Sentencia CIVIL Nº 17/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1258/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/018960
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0018960
Recurso apelación oposición medidas en protección de menores LEC 2000 / Adin.bab.ap.2L
1258/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Oposición medidas en protección de menores 652/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: María Teresa
Procurador/a/ Prokuradorea:MAITANE CRESPO ATIN
Abogado/a / Abokatua: MARIA DOLORES GUIO CILUAGA
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE VIZCAYA-DEPARTAMENTO DE ACCION
SOCIAL-SERVICIO DE INFANCIA y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA ANGELES ARANSAY ARROYO
S E N T E N C I A N.º 17/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmos/Iltmas. Sres./Sras. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en
protección de menores 652/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao, a instancia de
D.ª María Teresa apelante - demandante, representada por la procuradora Sra. MAITANE CRESPO ATIN y
defendida por la letrada Sra. MARIA DOLORES GUIO CILUAGA, contra DIPUTACION FORAL DE VIZCAYA-
DEPARTAMENTO DE ACCION SOCIAL-SERVICIO DE INFANCIA apelada - demandada, representada
por la procuradora Sra. MARIA MONTSERRAT COLINA MARTINEZ y defendida por la letrada Sra. MARIA

ANGELES ARANSAY ARROYO y con la intervención del MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de junio de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que desestimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Maitane Crespo Atín, en nombre y representación de Dña. María Teresa , contra la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, con Procuradora Dña. Montserrat Colina Martínez, sobre impugnación de la Orden Foral del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia nº 24284/2017, de 16 de mayo, por la que se declaraba a la demandante no adecuada para el acogimiento familiar de su nieto Jorge , resolución que se confirma en todos sus extremos, con expresa imposición a Dña. María Teresa de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación dela parte demandantese interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1258/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- De la controversia en esta alzada: 1.-La sentencia de instancia desestima la oposición formulada por Dña. María Teresa , abuela materna del menor Jorge , nacido el NUM000 de 2014, a la Orden Foral nº 24.284/2017, de 16 de mayo, del Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia, que declara su no idoneidad para el acogimiento de su nieto, en base al informe el Servicio de Infancia de 10 de mayo de 2017, al considerar que la solicitante no están en condiciones de poder responder a las necesidades del menor Jorge en un acogimiento familiar, tras valorar las prueba practicadas en autos, en concreto, las declaraciones testificales de los testigos- peritos propuestos por la DFB (trabajadoras sociales y coordinadoras del acto actuales y las autoras el informe psicosocial) y muy en particular el informe emitido por el Equipo Psicosocial Judicial de 4 de junio de 2018.

2.- Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la abuela materna del menor, Dña. María Teresa , a fin de que se declare no ajustada a derecho, dejando sin efecto la Orden Foral nº 24.284/2017, de 16 de mayo, de la Diputación Foral de Bizkaia, por la que se declara la no adecuación de Dña. María Teresa para el acogimiento familiar de Jorge , y consecuentemente se declare la adecuación de Dña. María Teresa , para asumir el acogimiento familiar de su nieto Jorge debiendo por tanto la Entidad demandada formalizar nuevo acogimiento con la demandante. En todo caso, solicita se revoque la condena en costas procesales a la demandada y se acuerdo la no imposición de las devengadas en la instancia.

Esta pretensión revocatoria la fundamenta en base a una errónea la valoración de la prueba practicada de documental, declaraciones testificales de los testigos- peritos y del dictamen pericial psicosocial emitido en las presentes actuaciones, con infracción de los arts. 39 de la Constitución , art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y del arts. 2 y 11 de la Ley 1/1996 de Protección Jurídica al Menor , siendo que concurren las circunstancias a tener en cuenta para aprobar el acogimiento de la abuela materna. Critica los factores de riesgo apreciados para denegar el acogimiento y pone de relieve que, en beneficio del menor, Jorge debe criarse junto a su abuela, que sostiene siempre ha ayudado a su hija y nieto, reuniendo las condiciones morales y materiales para cuidar de su nieto, máxime cuando se han modificado las circunstancias puesto que la apelante y su hija Marisa viven separadas, y además cuenta con apoyo familiar para la crianza de su nieto, de su hermana Mercedes .



SEGUNDO.- Desestimación del recurso de apelación: 1.- La Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, parte en su articulado del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, criterios que impregnan y se positivizan en nuestro ordenamiento jurídico.

El derogado artículo 172.4 CC (anterior a la reforma operada por Ley 26/2015 de 28 de julio, hoy art.

172 ter.2 ) establece, en relación con las medidas de protección que deben adoptarse en favor de los menores desamparados, que 'se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a su interés, su reinserción en la propia familia'. En aplicación de los anteriores principios e interpretando este precepto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 Julio de 2009 sienta la doctrina jurisprudencial (ya contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2001 ) de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. Se razona en dicha Sentencia del Tribunal Supremo que el legislador atribuye superior jerarquía al deber de perseguir el interés del menor que a procurar la reinserción familiar, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará'), afirmando que cuando ambos principios o directrices entran en contradicción ( puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia), se ha de atribuir valor preponderante al interés del menor, concluyéndose en que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor.

2.- En el caso enjuiciado, de las pruebas practicadas en las presentes actuaciones resulta que el menor Jorge nace el NUM000 de 2015, y la Diputación Foral de Bizkaia le declara en situación de desamparo por Orden Foral nº 59.329/16, de 14 de septiembre, asumiendo la tutela y la guarda del niño mediante acogimiento familiar administrativo de urgencia y en la actualidad mediante un acogimiento permanente en familia ajena, habiendo solicitado la abuela materna Dña. María Teresa el acogimiento de su nieto el 1de marzo de 2017.

Consta en estos autos dictamen de 4 de junio de 2018 emitido por el Equipo Psicosocial concluyendo que, tras constatar una historia de dejación de las obligaciones tanto marentales como de la abuela de forma continuada, siendo para ambas una situación justificada desde sus necesidades, la abuela materna no presenta suficientes garantías para encargarse adecuadamente del cuidado el menor. Teniendo en cuenta el bienestar del menor, se considera conveniente dar al menor la oportunidad de tener la normalización familiar necesaria y la posibilidad de recibir los cuidados físicos, psicológicos y emocionales que necesita para su correcto desarrollo psicoafectivo .

3.- En aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta el recurso procede ser desestimado, como ya se ha anunciado, pues de los dictámenes periciales practicados en relación con el resto de material probatorio, se han demostrado los factores negativos tenidos en cuenta para la inidoneidad de la apelante, tales como la motivación inadecuada centrada en el deseo de ayudar a su hija Marisa sin que esté centrada en el niño y sus necesidades, la organización familiar que propone no es compatible con el acogimiento familiar en el sentido de que plantea un cuidado conjunto del menor y parte del deseo de reparar la relación con su hija, no hay reconocimiento de los motivos que dieron lugar a la tutela del menor, presenta expectativas inadecuadas de la posibilidad de que su hija pueda hacerse cargo del niño en el futuro, y no existe reconocimiento de la repercusión en el niño de la conducta de la madre.

Estas circunstancias hacen que deba mantenerse la situación actual en que se encuentra el menor Jorge , de acogimiento familiar en familia ajena desde septiembre de 2016, con adaptación, y donde tiene acceso a los diferentes entornos propios de su edad, con amplio entorno familiar y social donde el menor se ha integrado positivamente.



TERCERO.- De las costas procesales: 1.- Confirmamos la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandante, en virtud del principio general del vencimiento del art. 394.1º de la LEC .

Ciertamente que las costas procesales en casos de procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de los menores, por remisión de los arts. 780 y 753 están reguladas con carácter general en el art. 394 de la LEC . Ahora bien ello no implica que en estos procedimientos, en que son frecuentes las variaciones de las circunstancias personales y económicas de los afectados, deba ser aplicado tal criterio por fuerza, sino que será la actuación de las partes la que determinará, esencialmente, lo que deba resolverse respecto de las costas procesales en estos casos.

En el supuesto de autos, y atendiendo al material probatorio practicado, se confirma la argumentación expuesta por el Magistrado a quo en su fundamento de derecho sexto para la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandante, habiéndose seguido los trámites previstos en el art. 753 por remisión del art. 780 de la LEC , incluso después de emitirse el informe pericial desfavorable por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de fecha 4 de junio de 23018, celebrándose la vista con fecha 6 de junio de 2018.

2.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Teresa , representada por la Procuradora Dña. Maitane Crespo Atin, contra la Sentencia dictada el 6 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao , en los autos de Oposición de Medidas de Protección de Menores nº 652/17 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1258 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 17 de enero de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.