Sentencia CIVIL Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 357/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00017/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: FAC

N.I.G.06044 41 1 2017 0001638

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DON BENITO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000416 /2017

Recurrente: Herminia, Herminia

Procurador: JOSE LUIS RUIZ DE LA SERNA, JOSE LUIS RUIZ DE LA SERNA

Abogado: ,

Recurrido: VIVEROS PROVEDO, S.A.

Procurador: FRANCISCA RUIZ DE LA SERNA

Abogado:

SENTENCIA NÚM. 17/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Civil núm. 357/2019

Autos de Procedimiento Ordinario núm. 416/2017

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a veintiocho de enero de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 416/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 357/2019, en el que aparecen, como parte apelante, doña Herminia, que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don José Luis Ruíz de la Serna y asistida por la Letrada doña Soraya Lozano Megías, y como parte apelada, VIVEROS PROVEDO, S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Francisca Ruíz de la Serna y asistida por la Letrada doña Paula Ruíz Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 416/2017, se dictó sentencia el día 13 de mayo de 2019, cuyo FALLO es:

' DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. José Luis Ruíz de la Serna en nombre y representación de Dª Herminia contra la mercantil 'VIVEROS PROVEDO, SA'; declaro no haber lugar a la misma, y en su virtud absuelvo a ésta de todos los pedimentos contra ella formulados.

No se hace imposición de costas procesales, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Herminia, recurso en el que solicitó la práctica de prueba en la segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de VIVEROS PROVEDO, S.A., presentando escrito de oposición al recurso, oponiéndose, asimismo, a la admisión de la prueba propuesta por la otra parte en esta segunda instancia, y solicitando la práctica de prueba en esta alzada al amparo de lo dispuesto en los artículos 460 y 461.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, y hecho, se confirió a la representación procesal de doña Herminia traslado respecto de la solicitud de prueba en esta segunda instancia realizada por la representación procesal de VIVEROS PROVEDO, S.A., traslado que evacuó, oponiéndose a su admisión.

Evacuado dicho traslado, se señaló para deliberación y fallo respecto de la solicitud de prueba en esta alzada para el día 11 de diciembre de 2019 y por auto de fecha 16 de diciembre de 2019 se inadmitió la prueba propuesta por ambas partes.

Una vez firme dicha resolución, se señaló nuevamente para deliberación y fallo para el día 22 de enero de 2020, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora en los presentes autos, doña Herminia, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda de reclamación de cantidad por ella interpuesta contra Viveros Provedo, S.A., solicitando se estime la misma y se condene a la entidad demandada a abonarle la suma de 69.756,08 euros, recurso al que se opone la parte demandada.

La recurrente articula su recurso en base a las alegaciones que enuncia así:

1ª Error en la valoración de la prueba por ella aportada en relación con la documental relativa al pedido de fecha 26 de julio de 2017 y con el impago de las facturas.

2ª Error en la valoración de la prueba documental por ella aportada y falta de racionalidad en la valoración de varias de las pruebas aportadas de contrario, en concreto: 1. Déficit valorativo del informe sobre las plantas realizado por el Servicio de Sanidad Vegetal y de la analítica realizada por la Universidad de Extremadura; 2. Falta de racionalidad en la valoración sobre los controles que pasa el vivero; 3. Falta de racionalidad en la valoración de la imparcialidad del perito de la parte contraria, don Humberto; 4. Déficit de valoración y falta de motivación respecto del informe pericial y las manifestaciones realizadas por el perito de la demandante, don Iván; 5. Error en la valoración del informe de la Junta de Extremadura de fecha 2 de noviembre de 2018; y 6. Falta de racionalidad en la valoración de la prueba sobre la asunción de culpa por parte de la entidad demandada.

3ª Déficit de valoración sobre la cuantía reclamada en el pleito.

Todas estas alegaciones las reconducimos como error en la valoración de la prueba, y podemos resumirlas así, deficiente valoración de la documental aportada con el escrito de demanda, errónea valoración de la documental practicada como diligencia final, falta de racionalidad al valorar la imparcialidad del perito de la parte demandada, así como su informe, deficiente e inmotivada valoración del informe emitido por el perito por ella propuesto, entendiendo que deben prevalecer las conclusiones de éste sobre las de aquel, y por último, deficiente valoración de la documental que acreditaría la asunción de responsabilidad por la entidad demandada.

Comencemos consignando los antecedentes de hechosque estimamos más relevantes y que concluimos del examen de las actuaciones:

1. La actora, doña Herminia, en el mes de mayo de 2017, compró a la entidad demandada, Viveros Provedo, S.A., 2.000 plantas de ciruelo de distintas variedades ' Pro 51 C-Ebony 51/Mariana, M' y 'Prime Time/Mariana, M', para su plantacion en una parcela de su propiedad y de su esposo, don Landelino, parcela núm. 21 del polígono núm. 680, en Pueblonuevo del Guadiana, plantas que le fueron entregadas en fecha 9 de mayo de 2017, quedándose finalmente con 1.932 plantas y devolviendo las 68 restantes, de la variedad ' Prime Time/Mariana, M', en fecha 16 de mayo de 2017, emitiéndose por la entidad demandada una factura por un importe total de 9.032,10 euros.

2. De todas las gestiones relativas a esa compra, así como a la plantación de esas plantas en esa parcela se encargó el marido de la actora.

3. La actora realizó un nuevo pedido en fecha 5 de junio de 2017 para la entrega de otras 30 plantas de la variedad 'Pro 51 C-Ebony 51/Mariana, M', para reponer las que se le habían secado, emitiéndose por la entidad demandada una factura por un importe total de 107,25 euros.

4. La actora no ha pagado el precio de las plantas suministradas.

5. A petición de la actora se realizó por el Servicio de Sanidad Vegetal de la Dirección General de Agricultura y Ganadería de la Consejería de Medio Ambiente y Rural y Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura un análisis de varias de esas plantas entregadas en dicho Servicio, emitiéndose en fecha 27 de junio de 2017 un informe por el mismo en el sentido que se habia detectado en esas plantas la presencia de una bacteria, ' Agrobacterium Tumefaciens', además, de consignar otro diagnóstico 'Fisiopatía', repitiéndose esa analítica en otras plantas por el Servicio de Técnicas Aplicadas a las Biociencias de la Universidad de Extremadura, quien emitió un informe en fecha 28 de septiembre de 2017 en el mismo sentido, presencia de la bacteria 'Agrobacterium Tumefaciens', bacteria que no fue detectada en la muestra de suelo analizada también por dicho Servicio.

6. Con posterioridad al inicio del presente procedimiento, -la demanda se presentó en fecha 17 de noviembre de 2017- la actora solicitó, por escrito de fecha 11 de junio de 2018, de la Junta de Extremadura inspección de su parcela para proceder al arranque y quema de la plantación, inspección que se llevó a cabo por el Servicio de Sanidad Vegetal de Badajoz, que constató como la misma estaba formada por árboles jóvenes, que presentaban, una parte de ellos, un decaimiento generalizado y falta de desarrollo vegetativo, observando en las tres plantas arrancadas tumores achacables al ' Agrobacterium Tumefaciens'.

7. La juzgadora de instancia concluye que, si bien ha resultado probada la presencia de esa bacteria, 'Agrobacterium Tumefaciens' en alguno de los plantones o árboles de la referida parcela, no se ha acreditado que esa bacteria procediera del vivero de la entidad demandada, es decir, que al tiempo de su suministro esas plantas estuvieran ya afectadas por esa bacteria, como sostenía la actora.

SEGUNDO.-En primer lugar, y como hemos dicho en reiteradas ocasiones, hemos de recordar que la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Es decir, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y a la razón, en tanto que es una facultad exclusiva del Juez de Instancia, no de las partes.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Pues bien, dicho lo anterior, hemos de comenzar afirmando que la juzgadora, quien concluye, como ya antes hemos adelantado, que no se ha acreditado que la bacteria que nos ocupa, ' Agrobacterium Tumefaciens', procediera del vivero de la entidad demandada, es decir, que al tiempo de su suministro a la actora esas plantas estuvieran ya infectadas por la misma, afirmando que es una bacteria que se halla en el suelo, que entra en la planta, generalmente, a través de las raíces, pero que, normalmente, lo hace merced a 'heridas' de distinta índole y que la forma en la que se trabaja en los viveros, con técnicas 'in vitro', para una vez crecidas, trasplantarlas a una turba, no con tierra, de forma aséptica, con constantes controles y estricta vigilancia, con visitas frecuentes de los inspectores de la Junta de Extremadura, quienes nunca han observado infracción alguna en el vivero de la entidad demandada, sienta sus conclusiones sobre las siguientes pruebas:

1ª La documental consistente en el informe emitido por la Junta de Extremadura de fecha 2 de noviembre de 2018.

2ª Los testimonios de don Sergio, quien fuera Inspector del Servicio de Sanidad Vegetal de la Junta de Extremadura, Jefe de Inspección, ya jubilado, que destaca ' testifical que se considera aclaradora', quien afirma declaró la casi imposibilidad de la producción de esa bacteria en un vivero; de don Tomás, que también destaca, ' fue muy clarificador', 'aunque trabajador de Viveros, respondió de forma clara, sencilla, sin dudas ni vacilaciones a las preguntas y no se duda de su imparcialidad' y 'vino a exponer lo mismo, en esencia, que manifestara el indicado Inspector de la Junta Sr. Sergio. Y por ultimo tiene valor probatorio por su directo conocimiento del modo de producción en el vivero demandado'; y de don Vidal, responsable de la sucursal de la entidad demandada en Extremadura, 'resulto, pese a su claro interes en el resultado del juicio, muy claro en sus respuestas. Sin dudas, vacilaciones ni respuestas evasivas. Ademas es que declaro de forma muy parecida a los anteriores intervinientes.'; y

3ª El informe emitido por el perito de la entidad demandada, don Humberto, que entiende que debe prevalecer sobre el emitido por el perito de la parte actora, don Iván.

Pues bien, dicho todo lo anterior, habiendo examinado en esta alzada toda la documental obrante en autos y habiendo visionado la grabación del juicio oral, y toda vez que no es objeto de discusión ni la relación contractual entre ambas partes, ni que sino toda, gran parte, de la plantación de ciruelos de la actora está afectada por la bacteria ' Agrobacterium Tumefaciens', la primera cuestión que ha de resolverse es si cuando la actora compró esas plantas ya estaban afectadas de dicha bacteria, es decir, la entidad demandada se las suministró con la misma, o esa afectación es posterior, e imputando la actora esa afectación a la entidad demandada, en ella recae la carga de la prueba de tal extremo, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes mencionado, que es por donde debemos comenzar.

Se apoya la actora, para afirmar acreditado este extremo, en las siguientes pruebas, que afirma no han sido tenidas en cuenta por la juzgadora de instancia o valoradas, en su caso, de modo deficitario y/o erróneo:

1.- Informes sobre varias plantas realizados a instancia de la actora, uno, por el Servicio de Sanidad Vegetal de la Dirección General de Agricultura y Ganadería de la Consejería de Medio Ambiente y Rural y Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura de fecha 27 de junio de 2017, y otro, por el Servicio de Técnicas Aplicadas a las Biociencias de la Universidad de Extremadura de fecha 28 de septiembre de 2017, plantas entregadas en dichos Servicios por la actora, detectándose, en ambos casos, la presencia de la bacteria ' Agrobacterium Tumefaciens'.

Afirma la recurrente que en el primero se considera que la bacteria procedía del vivero por el importante desarrollo de los tumores y el exiguo crecimiento de las raíces, y que con el segundo se constató que, en el suelo, dado el resultado del análisis de la muestra remitida, no había presencia de esa bacteria, el contagio de las plantas no podía ser al contacto con la tierra de la finca de la actora.

Ciertamente, la juzgadora de instancia no se pronuncia sobre el segundo informe, y en cuanto al primero lo que dice es que '...... no informa sobre el estado de los plantones a la salida del vivero, esto es acabados de salir del Vivero o recién salidos del mismo ni por tanto cómo se hallaban en ese momento sino a 'mes y medio' de su contacto con el suelo, y tras haber sido entregados en fecha 09/05/2007 (doc. 4 de la demanda) por el vivero demandado a la hoy parte actora......'

Y lo que dice este primer informe emitido por la Jefa de Sección de Laboratorio del Servicio de Sanidad Vegetal es que ' Observada la muestra, consistente en 5 plantones, se encuentra sistemas radiculares sin desarrollo ninguno ni emisión de raíces con presencia de tumores de Agrobacterium tumefaciens bien desarrollados, en apariencia antes del trasplante ya que los plantones no se han movido, ni han emitido raíz alguna. Plantones en mal estado. Escaso sistema radicular con raíces peladas.' -documento núm. 16 de la demanda-; es decir, lo que dice es 'en apariencia antes del trasplante',y no dice expresamente que vinieran ya del vivero con la bacteria, de hecho no se consigna nada en el espacio ' Causante', y además, en el de 'Diagnóstico', además de 'Agrobacterium Tumefaciens', se recoge 'Fisiopatía', extremo silenciado por la recurrente; por fisiopatía se entienden las muestras que ofrecen las plantas ante un determinado estrés, desequilibrio nutricional o una mala práctica de cultivo.

Además, este documento debe ponerse en relación con el documento núm. 23 de la contestación a la demanda emitido por la Jefa de dicho Servicio de Sanidad Vegetal, quien tras referir que dichas plantas analizadas no proceden de una inspección oficial, y que, por lo tanto, no pueden dar fe de los datos aportados por el solicitante del informe, extremo no relevante en el caso que nos ocupa, pues no se discute abiertamente que esas plantas procedieran de la parcela de la actora, -amén de acreditado con la testifical de don Adolfo-, y de las suministradas por la demandada, -pese a que en la contestación a la demanda se dijera ' Ninguna constancia hay de que los plantones objeto de los análisis sean los entregados por mi mandante a la actora......', nada se acredita por la demandada respecto a que en esa parcela hubiera plantados ciruelos de procedencia distinta-, afirma que las observaciones aportadas '......en ningún caso son concluyentes 100%',y concluye que 'se puede establecer la existencia de agallas de Agrobacterium tumefaciens en las raíces del material analizado, pero no es posible establecer de forma cierta el origen de la planta, la identidad de la variedad y el patrón, condiciones en las que se ha mantenido la planta, ni las causas ciertas del mal estado de los plantones.'

En modo alguno podemos aceptar las afirmaciones realizadas en el recurso para cuestionar este último documento '...... debemos dejar constancia de que la demandada es sin duda una empresa con gran poder nacional, y con importantes influencias, especialmente en esta región donde tiene una de sus mayores explotaciones. Y ello se ha visto revertido en los informes emitidos por organismos públicos, que una vez que han tenido constancia de que la mercantil afectada era VIVEROS PROVEDO, han cambiado de criterio en varios de sus informes.'; el documento núm. 23 de la contestación a la demanda se emite por personal igual de cualificado y profesional que el núm. 16 de la demanda.

En cuanto al informe del Servicio de Técnicas Aplicadas a las Biociencias de la Universidad de Extremadura de fecha 28 de septiembre de 2017, documento núm. 17 de la demanda, ciertamente en el mismo se hace constar que se detectó la presencia de la bacteria ' Agrobacterium Tumefaciens'en las plantas entregadas en dicho Servicio por la actora, a través de su perito, no así en la muestra de suelo ' no hay presencia de tumefaciens'; ahora bien, recordemos, como se luego se dirá, que quedó claro en juicio que el contagio de esta bacteria puede ser por varias vías, no solo por el suelo, y que si las plantas están infectadas por esta bacteria, aún cuando el suelo antes de la plantación estuviera sano, al plantarse plantas infectadas, el suelo irremediablemente ha de infectarse.

2.- El informe emitido por el perito don Iván, documento núm. 18 de la demanda, debidamente ratificado en juicio, quien concluye que los plantones venían infectados del vivero por dos motivos, uno, el grado de desarrollo de los tumores, ' Es imposible que se infectaran en mayo cuando se plantaron en la parcela 21 y llegaran al desarrollo que presentaban a finales de Junio', y otro, el resultado negativo de esta bacteria en las muestras de suelo tomadas y analizadas, 'Este resultado indica que el suelo de la parcela está limpio, siendo el punto de infección de los platones el vivero de donde proceden.'

En juicio este perito insistió en esas afirmaciones ' venían infectadas porque a las cuatro semanas ya se empezaron a secar', y añade que 'si el sistema del vivero es estéril no se explica los cortes perfectos que presentaban, la única explicación es que antes de la turba estuvieron en el suelo y ahí se infectaron......, no encuentra otra explicación a los cortes', y, asimismo, refiere un doble etiquetado en algunas plantas que le resultó sospechoso, extremos no apuntados en su informe.

Sin embargo, don Sergio, Inspector del Servicio de Sanidad Vegetal de la Junta de Extremadura desde 1993, que fue, además, Jefe de Inspección hasta 2017, testigo totalmente imparcial, objetivo y claro, y respecto al que no encontramos en el escrito de recurso ninguna afirmación para cuestionar su declaración y el valor probatorio que le otorga la juzgadora de instancia, apuntó, en relación con el tamaño de estos tumores, que depende de muchos factores, no solo desde el tiempo que está infectada la planta, sino de las condiciones de riego, del vegetal, etc. ' la planta al verse atacada se defiende con una agalla, un tumor.'

Ya nos pronunciaremos más tarde respecto a la valoración de este informe por la juzgadora de instancia y las razones por las que se decanta por el presentado de contrario.

3. La documental consistente en el pantallazo del WhatsApp de fecha 28 de junio de 2017 en el que el comercial de la entidad demandada, don Cesar, literalmente, le dice al marido de la actora ' Landelino dime la 51 que tienes muerta que te la doy. La preparo mañana y te la llevas.'

Insiste la recurrente, como ya lo hiciera en juicio, tanto al interrogar al marido de la actora como a aquel testigo, que ese ' te la doy' es equivalente a 'te la regalo', y ello es así, porque la entidad demandada asumía que si se estaban secando los arboles plantados era por su responsabilidad.

Pues bien, no podemos asumir esa conclusión, como tampoco lo hizo la juzgadora de instancia, ' Por otra parte que se comprometiera a subsanar el defecto Viveros, según la parte demandante, como asumiendo su culpa, no se considera cierto. No es tal.',pues:

- Ni de la expresión empleada, ni del contexto en la que se utilizó, puede concluirse que esas plantas se las 'regalaba' la demandada a la actora, y menos aún, si fueran suministradas a coste cero, que ello se debiera a que la entidad demandada asumía que si se estaban secando las plantas de la actora era responsabilidad suya.

- No se acredita que en esa fecha la entidad demandada conociera que las plantas plantadas en la parcela de la actora estaban infectadas de la bacteria que nos ocupa, no nos consta comunicación alguna de este extremo; es más, dudamos que lo supiera ya la actora pues el informe realizado por el Servicio de Sanidad Vegetal de la Dirección General de Agricultura y Ganadería de la Consejería de Medio Ambiente y Rural y Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura lleva fecha 27 de junio de 2017, con lo que es difícil que ya lo hubiera recibido al día siguiente.

- El autor de ese WhatsApp, don Cesar, quien declaró en juicio como testigo, negó el sentido que a esas palabras pretende darle la actora.

Así, decía la juzgadora de instancia ' Así lo declaró el ya antiguo trabajador de Viveros, Sr. Cesar al declarar......... que lo único que él como 'técnico comercial' podía hacer y así se lo dijo al Sr. Landelino era suministrar en su caso pequeñas cantidades para su reposición. Por tanto manifestó que lo que él le expuso a aquél fue que le dijera cuántos eran los árboles que se estaban secando para dárselos nuevos él (en reposición). No obstante manifestó que para grandes cantidades daba cuenta a sus jefes y éstos eran los que debían autorizarlo. Jefes que como, es evidente, dado el presente procedimiento, no accedieron a las mismas, a la cantidad elevada, pretendida por el Sr Landelino y que sólo enviaron un nuevo pedido según al parecer conversaciones mantenidas......en modo alguno era gratis la reposición. Sólo eran gratis los royalties pero no las plantas ('paga la planta pero no los royalties porque los royalties ya estaban pagados').'

Hemos visionado su declaración, y este testigo, por cierto, propuesto por la actora, fue claro y contundente, afirmando que el marido de la actora solo le dijo que algunas plantas se estaban secando, él no fue a la plantación, era reposición, el coste sí hay que pagarlo, los royalties no porque era reposición, y que, en modo alguno, ese ' te las doy' es 'te las regalo'.

No podemos aceptar las afirmaciones de la recurrente para cuestionar este testimonio '...... ya había preparado su declaración para favorecer a la mercantil demandada, quien al parecer le dio claras pautas sobre lo que debía o no decir en base a como había trascurrido la vista celebrada tres meses antes.';nada de esto acredita la actora, hace supuesto de la cuestión, olvida que el testigo, tanto en la fecha del primer señalamiento del juicio, al que no asistió, se disculpó, ' se le olvidó', coincidiendo con un cambio del puesto de trabajo, como cuando declaró, ya no era trabajador de la demandada, 'se fue él voluntariamente a un puesto más rentable, en abril de 2018 se acabó la relación con Viveros Provedo', por lo que no puede dudarse, sin dato alguno que lo avale, que no se aporta, de su imparcialidad, más aún, de que faltara a la verdad.

Además, la juzgadora de instancia contó con una serie de testificales que contradicen las alegaciones de la actora, respecto a cuyo valor probatorio coincidimos, una vez visionada la grabación del juicio, así:

1. Don Sergio, respecto a cuyo testimonio dice la juzgadora de instancia ' También destaca a los efectos dichos el testimonio en calidad de testigo, del antiguo Inspector de la Junta, D. Sergio y que declarara sobre la casi imposibilidad de la creación de esa bacteria o producción de esa bacteria en un vivero...... Como más arriba se expuesto, el antiguo inspector de la Junta de Extremadura, que lo fue hasta el día 08/12/2017, D. Sergio, que declaró en calidad de testigo (testifical que se considera aclaradora) y que manifestó que conocía muy bien 'todos los viveros', expuso lo siguiente (corroborando así el informe pericial de la demandada D. Humberto): 'esa bacteria es un patógeno muy extendido en casi toda la zona de frutales......... Puede convivir con las plantaciones de ciruelos...... El agrobacterium no hay que arrancar. No es de 'cuarentena' ...... Es muy difícil en viveros...... más fácil a raíz desnuda...... El agrobacterium cuando llega a la planta, la ataca, hipertrofia los tejidos y deja de crecer cuando ya no le llega alimento. ¿Cuánto tarde? Depende del riego, de la alimentación......'. En cuanto al modo de producción de un vivero, dijo: 'hacen crecer a la planta en un tubo de ensayo y crecido la parten y sacan trocitos para que crezcan. Crecido se pasa a maleta. El agrobacterium es un parásito que se ve favorecido por heridas...... Las esporas normalmente están en el campo...... Al 99,9% es difícil que llegue a unos viveros pues se opera sobre turba...... La Administración controla y no permite que salgan malas...... El agrobacterium es más fácil que actué en una planta con stress. No deja de ser un ser vivo......'

Efectivamente,este Inspector del Servicio de Sanidad Vegetal de la Junta de Extremadura desde 1993, que fue, además, Jefe de Inspección hasta 2017, fue un testigo totalmente imparcial, objetivo y claro, y así, no encontramos en el escrito de recurso ninguna afirmación para cuestionar su declaración y el valor probatorio que le otorga la juzgadora de instancia, como ya antes hemos apuntado, manifestó que conoce todos los viveros de Extremadura, o los ha visitado o ha mandado inspecciones, que en las inspecciones a Viveros Provedo nunca se ha encontrado infección por Agrobacterium, además de la inspección visual, cogen muestras ' de todo', que analizan en el laboratorio, que esta bacteria es un patógeno muy extendido en casi toda la zona de frutales, e insiste que es 'muy, muy difícil' esta infección en viveros, por la forma en la que se trabaja, una primera fase, en el laboratorio, otra, en la turba, al '99,99% de los casos es muy difícil en una turba y muy común en un cultivo en tierra' 'en el campo es más fácil, cuando la raíz llega al campo, emite ácidos y hace que las esporas visiten el vegetal',la turba lo que tiene es carbón, que no es un organismo vivo.

No podemos aceptar las manifestaciones del recurso relativas a que no se puede dar valor a los controles de este Servicio por ser controles meramente rutinarios, de nuevo, la recurrente hace supuesto de la cuestión, sin prueba alguna que lo avale.

2. Don Tomás, respecto a cuyo testimonio dice la juzgadora de instancia '...... aunque trabajador de Viveros, respondió de forma clara, sencilla, sin dudas ni vacilaciones a las preguntas y no se duda de su imparcialidad. Ello porque, inclusive, en su declaración testifical vino a exponer lo mismo, en esencia, que manifestara el indicado Inspector de la Junta Sr. Sergio. Y por último tiene valor probatorio por su directo cocimiento del modo de producción en el vivero demandado. Así declaró: 'soy Doctor en Biología...... Soy el responsable de producción. Parte de mi tesis fue sobre el agrobacterium...... Depende de la planta el desarrollo de la cepa. No es lineal...... Producimos de forma aséptica. Producimos y luego lo pasamos a turba. De los 2.000.000 de plantas que producimos no hemos tenido conocimiento de agrobacterium en nuestras plantas...... El agrobacterium no seca la planta...... El tamaño de la fruta se ve afectado por las técnicas de cultivo, no por el agrobacterium...... Esta bacteria vive en el suelo y se ve atraída por heridas...... El stress en el manejo de la planta aumenta la probabilidad...... Al sacar el cepellón de la maceta así se puede contagiar...... Utilizamos bandejas de un solo uso, con los invernaderos cerrados...... Nunca tocan el suelo...... Solo tienen contacto con grava que previamente desinfectamos...... Nunca tienen contacto con el suelo, que es la fuente directa de contacto......'

Efectivamente, este testigo resultó totalmente convincente, y no encontramos referencias en el recurso para cuestionar su testimonio, cuando insistió que no es posible un contagio con Agrobacterium en el vivero porque la primera fase es en el laboratorio y luego en la turba, la asepsia se continúa al salir del laboratorio, ' cilindros de turba, de un solo uso, que no tocan suelo, en un invernadero cerrado.';y

3. Don Vidal, respecto a cuyo testimonio dice la juzgadora de instancia '......... resultó, pese a su claro interés en el resultado del juicio, muy claro en sus respuestas. Sin dudas, vacilaciones ni respuestas evasivas. Además es que declaró de forma muy parecida a los anteriores intervinientes. Manifestó:' se suministran en macetas...... nunca toca suelo...... Con la producción 'in vitro' es imposible esa bacteria...... Del mismo lote y del mismo mes, se han llevado tres distintos agricultores y ninguno ha manifestado nada...... El nuevo encargo lo hizo en verano. Lo del Agrobacterium nos lo comenta cerca ya de septiembre o en octubre en una reunión...... Me dijo dame 40.000 € de indemnización y nos olvidamos del tema. Yo le dije que eso era imposible y le invité a venir a ver el vivero. Nunca vino...... Con esa bacteria nunca se ha hecho necesario arrancar una plantación. Es al momento de hacer la plantación, ese momento crítico de stress donde sí puede surgir......Soy ingeniero agrícola......'

Este testigo insistió que la turba es carbón vegetal y no puede tener patógeno alguno.

Y, por último, la juzgadora de instancia, de los dos informes periciales obrantes en autos, se decanta por el aportado por la entidad demandada, emitido por don Humberto.

Este perito, a diferencia del perito de la actora, a cuyo informe ya nos hemos referido, concluyó en su amplio y detallado informe, que ratificó en juicio, que no era posible que los plantones suministrados por la demandada a la actora estuvieran afectados por el Agrobacterium Tumefaciens al ser entregados por Viveros Provedo, pues se entregaron en maceta y su producción empieza mediante reproducción 'in vitro' en total asepsia ' el patrón se coloca sobre un taco de turba paper-pot con una envoltura lateral de papel degradable y se desarrolla en una situación de clima controlado en el interior de un invernadero......', una vez enraizado el patrón, se cambia a una maceta rellena de turba para favorecer el crecimiento de raíces, como el envoltorio de paper-pot es papel degradable no se cortan la raíces al trasplantarlo a la maceta, y vez alcanzado el desarrollo deseado, se injerta una yema de la variedad de planta deseada, al ser un material de multiplicación está necesariamente certificado como exento de Agrobacterium Tumefaciens y de cualquier otro patógeno, y por ello, no es posible la contaminación, salvo que fuera intencionada y afectaría a la totalidad de las plantas producidas, refiriendo, además, los frecuentes controles del Servicio de Sanidad Vegetal de la Junta de Extremadura y como ninguno de los otros plantones suministrados por la entidad demandada de las mismas variedades y del mismo lote de producción a otros agricultores en esas mismas fechas han resultado afectados de esta bacteria.

Y apunta como la causa de los problemas en la plantación de la actora, las actuaciones realizadas por la misma, un mal manejo cultural de la explotación en la fase más complicada, la siembra de los plantones, a saber, inadecuado riego de las plantas, aplicación de productos herbicidas contraindicados para los plantones de ciruelos trasplantados y en cantidades excesivas, e inadecuado trasplante de los plantones.

Añade que no consta la desinfección previa de la plantación de Agrobacterium, como tampoco de los aperos utilizados para realizar esos trabajos, que el tamaño de las agallas no depende del tiempo transcurrido desde la infección del árbol, pues las mismas no se desarrollan constantemente sino durante el tiempo que transcurre entre la herida y la cicatrización de la misma, y que ese tamaño dependerá de los nutrientes de que disponga la planta y el destino que la planta de a los mismos, que al trasplantar las plantas no se observó ninguna agalla o tumor, que debe tenerse en cuenta el diagnóstico de la fisiopatía que se recoge en el informe del Servicio de Sanidad Vegetal de fecha 27 de junio de 2017, y si bien es cierto que las plantas están afectadas por Agrobacterium, están secas no por esta bacteria sino por esa fisiopatía no especificada, cuyos síntomas son el inexistente o escaso desarrollo radicular y la raíces peladas, fisiopatía fruto del inadecuado manejo cultural de las plantas tras su trasplante, que las heridas se producen normalmente en la plantación por romperse la raíces que sobresalen de la maceta y por las mismas se introduce la bacteria existente en el suelo, incubándose en un tiempo muy corto y desarrollándose rápidamente en períodos de crecimiento vegetativo y con temperaturas adecuadas, como ocurrió en mayo-junio de 2017, y que si las plantas están infectadas, el suelo en el que están plantadas ha de estar infectado necesariamente, y así, refiere como el coste de realización de una nueva plantación, en la preparación del terreno, el perito de la actora incluye el tratamiento de desinfección del suelo, cuando si el mismo no tuviera bacteria no habría que desinfectarlo.

Ciertamente, como significa la recurrente, la juzgadora de instancia incurre en un error cuando afirma '...... es la primera vez que emite un informe para la hoy parte demandada luego en principio, no podría dudarse de su imparcialidad real.', pues, efectivamente, el perito, a preguntas de la juzgadora de instancia, refirió que unos tres años antes había emitido un informe para la entidad demandada, pero ello no tiene por que afectar a su objetividad e imparcialidad, como tampoco que el perito de la actora sea uno de los técnicos que le aconsejan al esposo de la misma como éste manifestó en juicio -por cierto, sin que entendamos contradicción alguna con lo manifestado por el perito de la actora, pese a lo afirmado por la parte recurrida, lo que dijo es que éste es el primer informe que emite para dicha parte y que la ha conocido a raíz de estos hechos-; no olvidamos que ambos son peritos de parte.

Ambos peritos, como apunta la juzgadora de instancia, tienen una experiencia similar, desde finales de los años 90, ahora bien, como señala la misma, el perito de la demandada tiene una cualificación superior, ingeniero agrónomo, -el perito de la demandante es ingeniero técnico agrícola-, y lleva la dirección de varias explotaciones de frutales, y cuando va examinando otras pruebas, como la declaración del testigo ya citado, don Sergio, apunta que corroboran lo expuesto por el perito de la demandada.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial que señala que esta prueba es de libre apreciación por el Juez, no vinculando al Juez o Tribunal de instancia el informe del perito, salvo cuando se aprecie que resulta ilógica u omite datos y conceptos que figuran en el informe y tan sólo podrá revisarse tal valoración cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible o falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas.

Y en el caso de la emisión de varios dictámenes, como en el supuesto que nos ocupa, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, se posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014).

O, como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de diciembre de 2015, recurso núm. 2006/2013, 'elartículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civilno contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado por infracción procesal'.

Así, el Tribunal Supremo exhorta a ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1. Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

2. Deberá también tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

3. Otro factor a ponderar deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

4. También deberá la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar a dar más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes.

Y así, en la sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 15 de diciembre de 2015 se nos dice que se vulneran las reglas de la sana crítica cuando:

1. La sentencia no hace valoración alguna del dictamen pericial.

2. Se prescinde del contenido del dictamen, se omiten, alteran datos y se deducen del mismo conclusiones distintas, valorándolo de modo incoherente.

3. Sin haberse emitido informes contradictorios, el Tribunal llega a conclusiones distintas.

4. Los razonamientos del Tribunal atentan a la lógica y la racionalidad, o son arbitrarios, incoherentes y contradictorios o llevan al absurdo.

Pues bien, examinados ambos informes periciales, así como la declaración de ambos peritos en juicio, entendemos que no incurre en un error la juzgadora de instancia al decantarse por el informe del perito de la entidad demandada, y no solo por las razones expuestas por la misma, siendo muy relevante la corroboración que las afirmaciones y conclusiones del informe pericial aportado por la entidad demandada recibe de otras pruebas, sino porque además el perito don Iván, basa su conclusión, los plantones venían infectados del vivero en dos extremos contradichos no solo por la pericial contraria, sino por otras pruebas de relevante valor, el grado de desarrollo de los tumores cuando se arrancan las primeras plantas y se llevan al Servicio de Sanidad Vegetal, pues ha quedado acreditado que no solo influye el tiempo desde el plantado, sino también el riego, la alimentación, etc. y otro, el resultado negativo de esta bacteria en las muestras de suelo tomadas y analizadas, pues ha quedado acreditado que si el suelo está sano y se plantan plantones infectados, la bacteria se extiende al suelo, igual que a la inversa, de modo que el resultado de la muestra analizada por el Servicio de Técnicas Aplicadas a las Biociencias de la Universidad de Extremadura, que no se discute, bien por el lugar en el que se recogió la muestra, la cantidad de la misma, etc., no es relevante.

Por cierto, como antes ya apuntamos, llama la atención que este perito, quien parte del informe del Servicio de Sanidad Vegetal de la Dirección General de Agricultura y Ganadería de la Consejería de Medio Ambiente y Rural y Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura de fecha 27 de junio de 2017, silencie que, en el diagnóstico de las plantas examinadas, además, del ' Agrobacterium Tumefaciens', se consigna 'Fisiopatía'.

Y en juicio añade una afirmación no contenida en su informe, las plantas presentaban unos cortes perfectos, y ofrece, como única explicación, que ' antes de la turba estuvieron en el suelo y ahí se infectaron......, sospecha que no se prueba de ninguna forma, habiendo quedado debidamente acreditado el sistema de producción de la planta en los viveros de la entidad demandada, totalmente estéril, del laboratorio a la turba, sin que se explique por qué y para qué había de 'saltárselo' la demandada, y antes de la turba, pasar por el suelo.

Por todo lo cual, concluimos, de la valoración conjunta de la prueba practicada, que no hay el error en su valoración por la juzgadora de instancia denunciado por la recurrente, y que no ha acreditado la actora que la infección de los platones adquiridos a la entidad demandada fuera previa a dicho suministro, y por ello, procede la desestimación del recurso, sin necesidad de entrar en el resto de alegaciones, y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don José Luis Ruíz de la Serna, en nombre y representación de doña Herminia, contra la sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito, en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 416/2017, CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-