Sentencia CIVIL Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 473/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 473/19
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA
JUICIO VERBAL Nº 1424/18
PONENTE SR. RAUL HUGO MUÑOZ PÉREZ
SENTENCIA Nº 17/20
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
D. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ
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En la ciudad de Granada a diecisiete de enero de dos mil veinte. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia
Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Verbal nº 1424/18 seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Granada en virtud de demanda de D. Evelio representado en esta
instancia por el Procuradora Sra María del Carmen Rivas Ruiz y asistido del Ltdo. Sr. Enrique Labella Onieva
contra D. Felipe representado por la Procuradora Sra María del Mar Zorrilla Romera en esta alzada y asistido
del Ltdo. Sr. Salvador Soler García.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 18-6-2019 contiene el siguiente fallo: 'Que estimando como estimo íntegramente el suplico de la demanda presentada por Evelio , contra Felipe , declarado en rebeldía, acuerdo la entrega inmediata al actor de la posesión, y el desalojo del demandado, respecto de la vivienda sita en Padul, pago Puerta o Cercado de Puerta, finca registral NUM000 del Registro de la propiedad de Órgiva, a la que se refiere la demanda. Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandada por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. RAÚL HUGO MUÑOZ PÉREZ.

Fundamentos

Primero .- Es objeto de apelación la Sentencia núm. 126/2019, de 18 de junio dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Granada, que estimó la demanda presentada por D. Evelio contra D. Felipe , declarado en rebeldía, acordando la entrega inmediata al actor de la posesión de la vivienda sita en el Pago Puerta o Cerrado de Puerta de El Padul (Granada) finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Órgiva (Granada).

D. Felipe basó el recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos: 1) nulidad de la sentencia por falta de traslado de la demanda y del emplazamiento, alegando el desconocimiento de la demanda y del pleito hasta que le fue notificada la sentencia recurrida, 2) inadecuación de procedimiento, alegación que la basa el apelante en que la acción entablada por el demandante fue la de deshaucio por precario ( art. 250.1.2 de la LEC). El apelante solicita se declare la nulidad y subsidiariamente la rescisión de la sentencia.

D. Evelio se opuso al recurso por las razones que se exponen resumidas a continuación: 1) la corrección de los intentos de notificación al demandado de todos los actos procesales, que ante la negativa de éste, dio lugar a la notificación por edictos, 2) el apelante cita la ausencia de requerimiento previo a la demanda, sin indicar en que precepto de basa la denuncia de dicha omisión, 3) no es posible solicitar la rescisión de la sentencia de instancia pues la misma no es firme como exige el art. 501 de la LEC, y, 4) no se le cedió al apelado la finca en precario como indica en su recurso, sino que el mismo aprovechó la ausencia estival del apelante y su esposa.

Con respecto al primer motivo del recurso, queda constancia de los intentos de notificación al demandado tanto del requerimiento para que exhibiera título de posesión, dos en concreto, como del que se le dirigió para que contestara la demanda.

Dichos intentos de notificación se realizaron por exhorto a través del Juzgado de Paz de El Padul (Granada).

En ninguno de dichos intentos el demandado fue encontrado en el domicilio indicado en la demanda, por lo que se le dejó aviso de notificación para que compareciera ante el Juzgado de Paz citado y allí practicar las notificaciones remitidas por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Granada.

No se ofició desde el Juzgado de Paz a la Policía Local a efectos de averiguar si el demandado podía ser hallado en otro lugar o domicilio en distinta franja horaria de la intentada, ni tampoco se intentó por el Juzgado exhortante, antes de acudir a la vía edictal, la notificación a través de correo certificado con acuse, vía ésta última usada con éxito para notificarle la sentencia.

Segundo.- Es criterio de esta Sala que deben agotarse todas las posibilidades de notificar personalmente el primer emplazamiento al demandado ( art. 155. 1 de la LEC) antes de acudir a la vía edictal, so pena de incurrir en nulidad del art. 225.3º de la LEC.

También es un criterio seguido en la SAP de Córdoba de 12 de mayo de 2014 (rec. 268/2014, FJ 2) en el que se dio el mismo caso que el que aquí se resuelve si bien a la inversa, ya que allí se practicó en primer lugar el intento de notificación por correo y luego de forma personal, siendo ésta última la que dio resultado. En cualquier caso el criterio seguido es aplicable analógicamente al presente caso: '(···) La trascendental importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal, para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho de defensa, garantizando los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio conlleva que debe prestarse especial cuidado al régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones. Por lo que recae sobre el órgano judicial el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, asegurándose de que sirven a su fin: que la parte pueda ser oída en el proceso. Consecuencia de dicho deber es que el órgano jurisdiccional debe procurar que el emplazamiento o citación sea siempre de forma personal, evitando en la medida de lo posible el emplazamiento o citación por medio de edictos. La convocatoria edictal constituye un remedio último de carácter supletorio y excepcional, que requiere el agotamiento previo de los medios de comunicación ordinarios y la convicción del órgano judicial de que, al ser desconocido el domicilio o ignorado el paradero del interesado, resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal. Y en todo caso, antes de acordar esta modalidad de comunicación, el órgano judicial debe dirigirse a los organismos oficiales y registros públicos que por su naturaleza sea previsible que dispongan de datos efectivos para la localización de la parte. Comportamiento que el Tribunal Constitucional venía exigiendo bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y que actualmente tiene su reflejo en los artículos 155 y 156 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .

La falta o la deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, salvo que la situación de incomunicación procesal sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso.

Si se aplica meritada doctrina al caso presente debe declararse la nulidad de las actuaciones y reponerlas al emplazamiento, ya que si para éste se hubiese empleado la misma diligencia que para la notificación de la sentencia, esto es por exhorto en vez de carta certirficada, antes de acudir a la vía edictal, se le habría dado a la parte la posibilidad de defenderse y de alegar el fallecimiento del marido a efectos de legitimación.

Procede pues declarar la nulidad solicitada retrotrayendo las actuaciones al momento previo para efectuar el requerimiento al que se refiere el art. 441.1 bis de la LEC, sin necesidad de entrar a analizar la procedencia de los demás motivos aducidos por el apelante, al que no está de mas advertirle, en primer lugar, que no se ha ejercitado contra él la acción prevista en el art. 250.1.2º de la LEC, sino la del art. 250.1.4º de la misma Ley, y, en segundo lugar, que no cabía en ningún caso solicitar la rescisión de una sentencia como la recurrida, que no era firme.

Tercero.- La estimación de la apelación determina la no imposición de costas ( art. 398.2 y 394 de la LEC) Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia núm. 126/2019, de 18 de junio dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Granada, que declaramos nula, ordenado retrotraer las actuaciones al momento previo de efectuar al demandado el requerimiento para que exhiba el título que justifique su situación posesoria, sin costas.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.