Sentencia CIVIL Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1853/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.047.00.2-2018/0005947

Recurso de Apelación 1853/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Collado Villalba

Autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 666/2018

Demandante/Apelado:MINISTERIO FISCAL

Demandada/Apelante:DOÑA Apolonia

Procurador:Doña Mónica Cabra Izquierdo

Demandada/Apelada:DOÑ Begoña

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 17/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilmo. Sr. D. José Mª Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

____________________________________ _/

En Madrid, a diez de enero de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Juicio Verbal sobre capacidad, bajo el nº 666/18, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, entre partes:

De una, como apelante, doña Apolonia, representado por la Procurador doña Mónica Cabra Izquierdo.

De otra, como apelado, doña Begoña, representada por su tutor don Calixto.

Siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de junio de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda de incapacitación interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Begoña, debo declarar y declaro a Begoña incapacitado, por completo, para el gobierno de su persona y de sus bienes, quedando sometido al régimen de tutela. Que asimismo nombro tutor de la persona incapaz a Calixto, quien una vez firme la presente resolución habrá de ser citado para el juramento del cargo.

Una vez firme esta sentencia, líbrese comunicación al Encargado del Registro Civil, acompañándose testimonio de la misma, a fin de que practique la inscripción de la incapacitación.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se preparará, conforme a lo dispuesto en el art. 457 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, por escrito ante este Juzgado en término de veinte días a partir de la notificación de esta sentencia.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. Ricardo Ruiz Sáenz, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cinco de Collado Villalba'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Apolonia, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada el 10 de junio de 2019, en los presentes autos de procedimiento de modificación de la capacidad, seguido con el número 666/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Collado-Villalba, de los que trae causa el presente rollo de apelación, declaró la incapacitación total de Dª. Begoña, para el gobierno de su persona y de sus bienes, con privación del derecho de sufragio activo, quedando sujeta al régimen de TUTELA, para cuyo desempeño nombró al esposo de la incapaz, D. Calixto.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Apolonia, hermana de Dª Begoña, por estimar que la avanzada edad del nombrado tutor, 92 años, supone el riesgo de que su hermana se quede sin tutor en caso de fallecimiento de este, y además señala que con el esposo podría darse una situación de conflicto de intereses, que haría precisa la intervención de una persona ajena al vínculo conyugal. Expone la recurrente, que por su edad, la plenitud de sus facultades mentales, y su buena relación con su hermana, habiéndose preocupado siempre de atender sus necesidades, y visitándola al menos dos veces por semana para velar por su bienestar, hace que resulte más beneficioso para Begoña que se la nombre tutora junto con el esposo nombrado.

El recurso, no cuestiona la correcta aplicación de las normas sobre la delación de la tutela y el nombramiento de tutor contenidas en el Código civil y el orden de prelación legal de las personas llamadas a hacerse cargo de la tutela en el art. 234 CC. El art. 234 CC establece un orden legal de prelación de personas llamadas a asumir la tutela de un menor o de un incapacitado. Este orden de prelación intercala las personas que pudieran haber sido designadas por el propio tutelado, conforme al art. 223 CC, o por sus padres en sus disposiciones de última voluntad, con los parientes más próximos. En concreto los llamados son los siguientes y por este orden: 1º El designado por el propio tutelado, conforme al art. 223 CC. 2º El cónyuge que conviva con el tutelado. 3º Los padres. 4º La persona o personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad. 5º El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez. Esta enumeración viene precedida por la mención 'para el nombramiento de tutor se preferirá' y va seguida por una previsión que contribuye a determinar cómo vincula la decisión judicial: 'excepcionalmente, el juez, en resolución motivada, podrá alterar el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere'. En principio, el tribunal debe seguir el orden legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas, siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. Las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela. Pero también es posible que cualquier otra circunstancia, tanto del llamado a desempeñar el cargo, como de la propia persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al beneficio de la persona necesitada de tutela.

En el presente caso, la Sala se atiene al orden establecido legalmente, al no encontrar motivo para no nombrar tutor al esposo de Begoña, que convivía con ella hasta su ingreso en una residencia adecuada a las necesidades de la incapaz.

La Sala, no puede sino confirmar y asumir tal criterio, dado que si bien es cierto que por su avanzada edad, el tutor puede fallecer antes que la tutelada, esto no puede dar lugar al nombramiento de un cotutor, pues es un riesgo que existe, sea cual sea la edad de la persona nombrada para el cargo, y además, en caso de fallecimiento del tutor lo procedente sería el nombramiento de otra persona, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento, para dicho cargo. Tampoco el que pueda existir un conflicto de intereses en algún supuesto, justificaría el nombramiento de un cotutor, puesto que para ello la ley prevé mecanismos de protección como el nombramiento de un defensor judicial que defienda los intereses del tutelado en el asunto concreto en que exista conflicto de intereses con el tutor. En definitiva, el recurso, pone de relieve un punto de vista distinto del asumido por el Juzgador de instancia, pero no recoge argumentos que justifiquen la inaplicación del orden de delación de la tutela, establecidos legalmente, ni el error del juzgador o la conveniencia de nombrar a una persona distinta, por lo que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Dada la especial naturaleza y efectos del presente procedimiento, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Briones Méndez, en nombre y representación de Dª. Apolonia, contra la sentencia dictada el 10 de junio de 2019, en el procedimiento sobre modificación de la capacidad de Dª. Begoña, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Collado-Villalba, con el número 666/2018, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1853-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe