Sentencia CIVIL Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 639/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00017/2020
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37 -39
-
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
Equipo/usuario: VSJ
N.I.G. 37274 42 1 2017 0009009
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000639 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.9-BIS de SALAMANCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000849 /2017
Recurrente: Diego , Araceli
Procurador: NURIA PILAR MARTIN RIVAS, NURIA PILAR MARTIN RIVAS
Abogado: VÍCTOR MUÑOZ MOSQUETE, VÍCTOR MUÑOZ MOSQUETE
Recurrido: UNICAJA, ESPAÑA DUERO
Procurador: MARIA HERRERA DIAZ AGUADO
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
S E N T E N C I A nº 17/2020
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ
DON FERNANDO CARBAJO CASCON
En la ciudad de Salamanca a quince de enero del año dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Procedimiento Ordinario
Nº 849/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 9-BIS de Salamanca, Rollo de Sala N º 639/2019; han sido
partes en este recurso: como demandantes apelantes DON Diego y DOÑA Araceli , representados por
la Procuradora Doña NURIA MARTIN RIVAS, bajo la dirección del Letrado Don VICTOR MUÑOZ MOSQUETE
y; como demandada apelada BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.,
representado por la Procuradora Doña MARIA HERRERA DIAZ-AGUADO, bajo la dirección del Letrado Don
RAMON MARQUEZ MORENO.

Antecedentes

1º.- El día diecisiete de mayo de dos mil diecinueve, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 9-BIS de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. NURIA MARTIN RIVAS en nombre y representación de D. Diego y Dª. Araceli , contra BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARIA HERRERA DIAZ AGUADO, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones contra ella ejercitadas, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en esta instancia.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de las partes demandantes y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, en el que se invocan como motivos del recurso: infracción del artículo 394 LEC al imponer a los consumidores demandantes las costas de primera instancia pese a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho; para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en los términos interesados en la petición del escrito presentado.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando el dictado de una Sentencia por la que, estimando la impugnación al recurso de apelación interpuesto por esta parte, CONFIRME TOTALMENTE la Sentencia de Instancia, con expresa condena en constas de esta instancia a la parte contraria en virtud de los principios de la fe y vencimiento ( art. 394 LEC).

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 13 de enero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO. Pretensiones de las partes y resolución de instancia.

1. Por la representación de Don Diego y Doña Araceli se interpuso demanda frente a banco CEISS en solicitud de ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo o de limitación de la variación del tipo de interés que se contiene en la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el 26 de julio de 2006.

2. La entidad bancaria demandada se oponía a la acción ejercitada invocando la excepción de falta de acción por carencia de objeto ya que el 28 de abril de 2016 había celebrado acto de conciliación entre las partes con la avenencia de la entidad bancaria que procedió a eliminar la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés y a restituir a los prestatarios las cantidades indebidamente cobradas en virtud de aquélla y que ascendían a 1.326,18 euros.

3. La sentencia de instancia desestima las pretensiones de los actores como consecuencia del acto de conciliación celebrado con avenencia de la entidad bancaria de devolución de las cantidades percibidas demás, según lo dispuesto en la ley 15/2015, de 2 de junio, de jurisdicción voluntaria, ya que la finalidad de la conciliación es intentar un acuerdo con el fin de evitar un litigio y, según lo previsto en el artículo 147 de la misma, el testimonio del acta junto con el decreto del secretario judicial haciendo constar la vehemencia de las partes en el acto de conciliación, llevará aparejada ejecución y lo convenido tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y solemne.

4. La sentencia de instancia aplica el criterio objetivo del vencimiento de imponer las costas del procedimiento a la parte actora.



SEGUNDO. Naturaleza y efectos de la conciliación.

5. Esta Audiencia Provincial ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un supuesto análogo al que nos ocupa en relación con la naturaleza y efectos del acto de conciliación, en concreto en la sentencia de 8 de marzo de 2018 (ECLI:ES:APSA: 2018: 95).

6. El Art. 117.3 de la CE establece que 'el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que los mismos establezcan' y en su apartado 4º dispone 'los juzgados y tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho' 7. La jurisdicción voluntaria pues, debe encuadrarse en el Art. 117,3 º y así en el ámbito de las funciones legalmente atribuidas en garantías de derechos la STS de 22 de mayo de 2000 se muestra favorable a su encaje en el marco de la potestad jurisdiccional.

8. La jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa constituyen las dos variables de la jurisdicción, que por lo demás es única y se ejerce, tal y como establece el Art. 3 de la LOPJ , por los juzgados y tribunales, previstos en esta ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos. El fundamento de esta doble clasificación de la jurisdicción, en voluntaria y contenciosa se asienta en la naturaleza de los objetos procesales ventilados en los procedimientos de cada una de ellas.

9. Así pues lejos de resultar antagónicas, son complementarias y por otra parte, no debe identificarse la jurisdicción voluntaria, con supresión o disminución de garantías, plazos y formalidades, en aras a la celeridad, pero en detrimento de la tutela judicial y seguridad jurídica.

10. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia han entendido que la conciliación, es un expediente de jurisdicción voluntaria y no un proceso.

11. Así tanto en la conciliación, como en la mediación, las partes tratan de gestionar un conflicto con la ayuda de un tercero, ambas instituciones se engloban dentro de los sistemas alternativos de resolución de conflictos.

Los ciudadanos tienen dos vías para poder resolver sus conflictos jurídicos: recurrir a la vía jurisdiccional o bien hacerlo a través de un sistema complementario de la Administración de Justicia que habiendo sido institucionalizado, incluye cuatro instrumentos: la Transacción ( Art. 1809 a 1819 CC ), la Conciliación ( Art.

139 a 148 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015), la Mediación y el Arbitraje.

12. La reforma de la conciliación civil, primero en el 2009 y después en el 2015, es deudora en sus dos aspectos más importantes: atribución de su conocimiento a las Secretarias Judiciales (ahora Letradas de la Administración de Justicia) y fuerza ejecutiva de lo convenido en conciliación Art. 147 de la nueva Ley 15/2015 del proyecto de ley de 2007.

13. Finalmente la fuerza ejecutiva de lo convenido por las partes en conciliación, se ha impuesto por una cuestión práctica: la voluntariedad que caracteriza la conciliación necesita igualmente de la posibilidad real de lograr su cumplimiento y realización forzosa del acuerdo, para que ésta no quede en papel mojado.

14. El legislador español ha preferido imponer la solución pragmática a la dogmática y tanto la conciliación civil, como la mediación, se configuran a semejanza del arbitraje, como una suerte de institución de naturaleza contractual en su origen y jurisdiccional en sus efectos.

15. Frente a la arcaica concepción de la jurisdicción voluntaria, como una jurisdicción destinada a ventilar cuestiones caracterizadas por una pacífica convivencia de voluntades o, al menos, por la inexistencia de posiciones encontradas, se alza la configuración de la Jurisdicción Voluntaria moderna, como una jurisdicción destinada a canalizar procedimientos de aminorada contradicción.

16. La jurisdicción voluntaria judicial ampara todos aquellos supuestos en los que el Juez actúa en garantía de algún derecho o el Letrado de la Administración de Justicia acorde con las funciones procesales que se les atribuyen, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2009, además del impulso del expediente de jurisdicción voluntaria, dentro de sus funciones de dirección técnica procesal, también dictará las resoluciones interlocutorias que sean precisas y de la decisión de algunos expedientes (entre ellos la Conciliación) en los que se pretende obtener la constancia fehaciente sobre el modo de ser de un determinado derecho o situación jurídica.

17. En atención a lo expuesto, y no siendo controvertido que el testimonio del acta de conciliación, junto con el decreto del Secretario Judicial, lleva aparejado ejecución, sin embargo fuerza ejecutiva no es sinónimo de cosa juzgada material.

18. La cosa juzgada material ( Art. 222 LEC ) se predica, con carácter general, de las resoluciones judiciales firmes y de fondo. Su principal proyección o manifestación, ha sido identificada, por contraposición a la de doca juzgada formal, que solo opera dentro del propio proceso, con la irradiación de efectos hacia el exterior.

19. La cosa juzgada siguiendo entre otros STS 25 de junio de 1982 y 26 de mayo de 2004, constituye un estatuto de naturaleza esencialmente procesal, dirigida a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se produzcan sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos'.

20. Pero no puede perderse de vista que el acta recoge una transacción, rodeada de todas las garantías procesales.

21. La demanda de conciliación identifica claramente las clausulas sobre las que se solicita la nulidad y también sus efectos, ésta firmada por letrado y asistió la letrada al acto de conciliación, en el que de forma inequívoca se alcanzó una transacción, referida, con carácter exclusivo, a la cláusula suelo, tercera bis, de la escritura pública y además de expulsarla del contrato, la entidad bancaria se obligó a devolver al actor las cantidades que en concepto de interés haya abonado indebidamente, desde el 9 de mayo de 2013, en aplicación de dicha cláusula.

22. Ciertamente no existe un enjuiciamiento, en tanto que no ha concluido con una sentencia firme, pero la transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada uno alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado ( Art. 1809 C Civil ) y tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada Art. 1816 CC (de otra forma no se entendería como la conciliación jurídica pueda cumplir su típica finalidad evitadora del proceso).

23. La ausencia de enjuiciamiento, no puede resultar óbice para el reconocimiento de efectos inter partes. Si bien no surtirá efectos a través de la cosa juzgada material, sino que necesariamente se hará valer a través de la preexistencia de un convenio entre las partes y así la jurisprudencia se ha referido entre otras sentencias STS 28 de septiembre de 1984 y STS 14 de diciembre de 1988 a la 'exceptio litis per transactionem finitae'o a la 'exceptio pacti'.

24. Y ello con independencia de que el conflicto haya permanecido latente, toda vez que quien llegó a un acuerdo con otro, a salvo está que su consentimiento hubiere estado, en el momento del pacto, afectado por alguno de los vicios de la voluntad, legalmente estipulados, debe, conforme al clásico aforismo 'pacta sunt servanda', respetarlo, sin que pueda de ningún modo, beneficiarse de la parte ventajosa, en la medida en que toda transacción supone una recíproca concesión de voluntades y reservarse al propio tiempo aquello que le perjudica para el ulterior ejercicio dela acción judicial correspondiente.

25. Así, el Juez posterior habrá de partir, de lo convenido entre las partes, pues de otra forma carecería de toda eficacia práctica la conciliación.

26. El Juez queda vinculado en otro proceso contencioso, por el contenido dispositivo de la resolución adoptada en el expediente de jurisdicción voluntaria, siempre que esta no se cuestione en un proceso ordinario.

Situación que no está presente en estas actuaciones, pues ya indicamos, que el acto de conciliación se celebró rodeado de garantías, con asistencia de letrada y donde la parte demandante, retira una petición referida a la cláusula sexta y finalmente se alcanza una transacción. No se puede ignorar, lo relevante de la fecha, 13 de octubre de 2016, pues el alcance retroactivo de los efectos de la declaración de nulidad es desde el 9 de mayo de 2013, es decir, conforme a la doctrina vigente de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que es superada en diciembre de ese mismo año por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

27. Y sucede que siguiendo la propia doctrina del Tribunal Supremo, entre otros Auto de Pleno dela Sala Primera de 4 de abril de 2017 no es posible obtener la revisión de una sentencia firme, por el hecho de que una sentencia posterior, establezca una jurisprudencia que sea incompatible, con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior.



TERCERO. Costas.

28. En el presente caso la demanda se interpone en ejercicio de acción de nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario y, hay que tener en cuenta que en la conciliación alcanzada el 28 de abril de 2016 la entidad bancaria reconoció ya la nulidad de la citada cláusula suelo si bien se compromete a abonar a los prestatarios la cantidad de 1326,18 euros que considera adeudados al reconocer la nulidad de la cláusula únicamente con efectos desde noviembre de 2014.

29. Es por ello por lo que los demandantes interponen una nueva demanda solicitando de nuevo la nulidad de la cláusula, nulidad ya obtenida, por reconocimiento expreso de la entidad bancaria, pero con el reconocimiento pleno de los efectos de la misma, esto es nulidad total sin limitación de la eficacia retroactiva.

30. Es por ello por lo que, conforme a lo establecido ya en la sentencia de esta Audiencia anteriormente citada, entendemos que no es procedente imponer las costas de primera instancia a los consumidores demandantes ante las dudas de derecho que se suscitan en este tipo de actuaciones y a configuración jurisdiccional de la cosa juzgada material y la regulación contenida en el artículo 19 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015.

31. Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación y revocar parcialmente la sentencia de instancia que 17 de mayo de 2019, en el sentido de no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

32. La estimación del recurso de apelación obliga a no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo según lo previsto en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

La Audiencia Provincial de Salamanca estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Diego y Araceli y revoca la sentencia de instancia dictada el 17 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento ordinario 849/2017, en el sentido de no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia y sin hacer tampoco pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.