Sentencia CIVIL Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 695/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000695/2019
SENTENCIA Nº 17/2020
Ilmos. Sres.: Presidente:
D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrada/o:
Dª MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ
D. JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a dieciséis de enero de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de
Juicio Verbal [VRB] - 000477/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3
DE MISLATA, entre partes; de una, como demandante-apelante D. Eduardo representada por el procurador D.
VICENTE JAVIER GARCÍA LÓPEZ y dirigida por el letrado D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍNEZ PASTOR, y, de otra,
como demandada-apelada D. Epifanio representada por la Procuradora Dª. CRISTINA BORRAS BOLDOVA y
dirigida por el letrado D. JOSÉ MARÍA SORIO MEDINA.
Es Ponente DON JOSÉ FRANCISCO LARA ROMERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: 'QUE DESTIMANDO LA DEMANDA formulada por Eduardo , contra Epifanio , debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones dirigidas en su contra Con imposición de las costas procesales a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandante alegando: Fundamentos del Recurso:
PRIMERO. -Sobre las acciones ejercitadas.

Que el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia que se recurre establece que 'la parte actora ejercita acción de reconocimiento de servidumbres de paso oponiéndose el demandado'.

En realidad, lo que esta parte ejercita son dos acciones bien distintas, y no una acción de servidumbres de paso de forma genérica. En este sentido, como bien especificábamos en el Hecho Quinto de nuestro escrito de demanda que tiene su correlación con los puntos 1 y 2 del Suplico de la demanda, ejercitábamos las siguientes acciones: 1. Acción de Servidumbre de paso permanente y continuo del artículo 564 del Código Civil.

2. Acción de Servidumbre Temporal de Andamiaje y paso del artículo 569 del mismo cuerpo legal.

Esto es importante, habida cuenta de que las consecuencias y requisitos para las mismas son diferentes, cuestión que la Sentencia que recurrimos no ha tenido en cuenta, en especial en lo que se refiere a la segunda acción ejercitada, como veremos más adelante.

Por otra parte, y siguiendo con el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, en su párrafo 5º, se comete un error en la apreciación de los hechos que mueve a nuestra petición inicial. El párrafo dice: 'El demandado ha levantado un muro de separación entre su inmueble y el del actor y en consecuencia sostiene el actor que su inmueble queda desconectado de los servicios de suministro de electricidad, agua y desagüe e impide el acceso a la planta baja del demandado, trabando la persiana de acceso al inmueble, desconociéndose además si dicho muro de separación cumple la memoria y planos establecida'.

En ningún caso, tanto en nuestro escrito de demanda como en la vista del Juicio, hemos alegado que se 'impida el acceso a la planta baja del demandado'. Entendemos que cuando dice demandado quería decir actor, ya que lo que alegábamos realmente era que la construcción del muro de separación no permite la apertura completa de la persiana de acceso a la planta baja de nuestro representado, al trabar las lamas de la persiana, a medida que esta se enrolla, en el propio muro construido, no permitiendo un acceso libre a la misma.

(Véase el Documento 4 del Escrito de Demanda, compuesto de fotografías de la entrada a la planta baja de mi representado y el estado de la persiana y el muro construido por el demandado). Lo que, si hace el demandado con la construcción del muro de separación, es anular el acceso a su propia planta baja (ya que accede por otra entrada en la calle trasera), al tapiar dicha entrada compartida, solo en su parte. Mi representado no tiene otro acceso que el que se ve en el Documento 4 de nuestro escrito de demanda.



SEGUNDO. -Sobre los Documentos 2 y 3 de la Demanda.

Por cuanto se refiere a los párrafos 3º, 4º y 5º del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia que se recurre, incurren en una falta de apreciación manifiesta de la prueba presentada y de criterios de absoluta lógica. la Sentencia que se recurre, incurren en una falta de apreciación manifiesta de la prueba presentada y de criterios de absoluta lógica.

Referido a la falta de apreciación de la prueba, cuando la Sentencia se manifiesta en los términos: '...de la que no participaron ni el actor ni el demandado por lo que ninguno de ellos le puede ser vinculante...', '...solo habla de ejecución de obras de segregación, pero no especifica ni cuales ni de qué modo han de ser realizadas.' 'En definitiva, que el actor no puede amparar su petición en ninguno de los documentos referidos...' ; se refiere a los Documentos Dos y Tres aportados junto con el escrito de demanda por esta parte, que no han sido impugnados por el demando, y al respecto lo único alegado por el demandado es la imposibilidad de reclamarle cantidad alguna en base a los mismos, cuestión que como, esta vez sí, bien dice la Sentencia, es extemporáneo, habida cuenta que la parte actora nada reclama en ese sentido en este procedimiento.

En cuanto a los documentos: A. Con respecto al Documento Dos, consistente en 'MEMORIA Y PLANOS PARA OBRA DE REFORMA EN PLANTA BAJA' que se realizó y acompaño a la Declaración Responsable para la ejecución de obras de reforma y otras obras menores ante al Ayuntamiento de Xirivella para realizar la Segregación de la finca, la Sentencia dice que no participaron ni el actor ni el demandado en su formulación y por tanto no les es vinculante. La cuestión es que sí que les es vinculante por dos motivos: 1. Porque cuando se realizó dicha Memoria para la Declaración Responsable para la ejecución de obras de segregación ante el Ayuntamiento de Xirivella, actor y demandado eran usufructuarios del bien a segregar, y dicha declaración responsable solo podía presentarla en el Ayuntamiento la titular de la nuda propiedad (Documento Uno de la Demanda, en su Dicen y Otorgan Primero en el apartado TITULO dice que el usufructo vitalicio corresponde a actor y demandado en virtud de escritura autorizada por el Notario de Valencia Doña María-Paz Zúñiga Ramajo el día 21 de noviembre de 2012, y la Memoria referida es de 2015), como paso previo obligatorio a la segregación de la finca original y a la donación de las fincas ya segregadas, por tanto, son conocedores de ello, son interesados, y quedan vinculados por ello.

2. Lo más importante, que no ha tenido en cuenta la Sentencia recurrida, es el Documento Uno aportado junto con la demanda, esto es, la Escritura de Segregaciones de Finca, Extinción de Comunidad sobre el Usufructo y Donación, de fecha 26 de Junio de 2017, ante la Notario de Valencia Doña María Paz Zúñiga Ramajo, con número de su Protocolo 553, en su Dicen y Otorgan Segundo se expresa de esta manera: 'De la finca antes descrita DOÑA Carina , por el linde izquierda mirando a la fachada, --de conformidad con la facultad que le concede el artículo Sexto de los Estatutos por los que se rige la propiedad horizontal del Edificio en que se integra y la DECLARACIÓN RESPONSABLE presentada ante el Ayuntamiento de Xirivella con el correspondiente pago de las tasas--, QUE DEJO UNIDA A ESTA MATRIZ, las porciones de finca que a continuación se describirán, para quedar configuradas jurídicamente como fincas independientes'.

En conclusión: El Documento Dos de la Demanda es vinculante tanto para el actor como para el demandado en virtud de la aceptación por parte de ambos de la Escritura de Segregaciones de Finca, Extinción de Comunidad sobre el Usufructo y Donación, de fecha 26 de Junio de 2017, ante la Notario de Valencia Doña María Paz Zúñiga Ramajo, con número de su Protocolo 553, que ambos suscriben, en la que queda claro y taxativo, que la segregación de la finca original se hace de conformidad con la DECLARACIÓN RESPONSABLE presentada ante el Ayuntamiento de Xirivella, que además esta es unida a la matriz de la escritura por parte del Notario, en la que consta la 'MEMORIA Y PLANOS PARA OBRA DE REFORMA EN PLANTA BAJA' encargado a la Arquitecto Doña Delfina (nº Col. NUM000 ), y que esta parte presento como Documento Dos de la Demanda.

B. Con respecto al Documento Tres, consistente en el acuerdo privado para ejecutar las obras de segregación, suscrito el 26 de Junio de 2017, entre mi representado, el demandado y el tercer porcionero Don Jose Manuel , y sobre el cual la Sentencia se expresa en los siguientes términos: 'También es cierto que actor, demandado y un tercero firmaron un documento privado que refleja el compromiso de ejecución de obras de segregación del local en el plazo más breve posible, asumiendo los gastos de dichas obras en la porción que les corresponde, esto es, terceras partes indivisas. Pues bien, este documento solo habla de ejecución de obras de segregación pero no específica ni cuáles ni de qué modo han de ser realizadas. En definitiva, que el actor no puede amparar su petición en ninguno de los documentos referidos...'.

La cuestión es que como ya hemos visto en el apartado anterior, referido al Documento Dos, que sí que es vinculante para ambas partes, que el Documento Tres lo suscriben actor y demandado el mismo día que la Escritura de Segregaciones de Finca, Extinción de Comunidad sobre el Usufructo y Donación (Documento Uno), que a su vez contiene la DECLARACIÓN RESPONSABLE presentada ante el Ayuntamiento de Xirivella, que además esta es unida a la matriz de la escritura por parte del Notario, en la que consta la 'MEMORIA Y PLANOS PARA OBRA DE REFORMA EN PLANTA BAJA' encargado a la Arquitecto Doña Delfina (nº Col. NUM000 ), y que en base a ella se otorga la segregación de la finca matriz.

Es evidente que suscriben este documento porque en el momento de realizar la Escritura de Segregaciones de Finca, Extinción de Comunidad sobre el Usufructo y Donación, las obras de segregación no se han llevado a cabo, y por ello se comprometen a realizarlas y acuerdan en qué proporción las costearan. No cabe otra interpretación de dicho documento, salvo que no se aprecie el Documento Uno presentado por esta parte, que no implique que la ejecución de las obras, cuáles y de qué modo, está referido solo y exclusivamente a las obras a realizar contenidas DECLARACIÓN RESPONSABLE presentada ante el Ayuntamiento de Xirivella y en concreto a las expresadas por la 'MEMORIA Y PLANOS PARA OBRA DE REFORMA EN PLANTA BAJA' encargado a la Arquitecto Doña Delfina (nº Col. NUM000 ). Pero a mayor abundamiento el pago de la Tasa al Ayuntamiento de Xirivella por la DECLARACIÓN RESPONSABLE presentada ante el Ayuntamiento de Xirivella la hace el tercer porcionero Don Jose Manuel , como así consta en la página 22 de la Escritura de Segregaciones de Finca, Extinción de Comunidad sobre el Usufructo y Donación. Escritura de Segregaciones de Finca, Extinción de Comunidad sobre el Usufructo y Donación.

Por tanto, esta parte presentaba el Documento Tres, como muestra del sometimiento y aceptación por parte de actor y demandado de las obras de segregación a realizar de conformidad con la 'MEMORIA Y PLANOS PARA OBRA DE REFORMA EN PLANTA BAJA' encargado a la Arquitecto Doña Delfina (nº Col. NUM000 ), y con lo que esto supone en lo que afecta al presente procedimiento y a los pedimentos de esta parte, habida cuenta de que en dicha Memoria se expresa lo siguiente: 'Para realizar la segregación del local se realizarán las siguientes obras:[...] -Preparación de las acometidas independientes de cada local, de instalación eléctrica y red de agua potable [...] -Sustitución de la carpintería exterior que da acceso al local, por la plaza, por una nueva carpintería de aluminio lacada, color a elegir por la propiedad, con dos accesos independientes y persiana enrollable, también independiente'.

Adjuntando plano detallado de por dónde deben ir dichas acometidas y que pasan por la planta baja del demandado, con lo que implícitamente con su aceptación expresa, al suscribir el Documento Uno y Tres de la demanda, el demandado había aceptado las servidumbres que ahora pide esta parte.

En conclusión, habida cuenta que como hemos visto, los Documentos Dos y Tres de la Demanda si son Vinculantes para el Actor y el Demandado, las consecuencias de esta vinculación se deduce del Documento Uno de la Demanda (y que no ha sido tenido en cuenta por la Sentencia que se recurre), en relación al Dos y Tres, ya que, para proceder a la Segregación de la finca antes descrita, se realizó y acompaño a la Declaración Responsable para la ejecución de obras de reforma y otras obras menores ante al Ayuntamiento de Xirivella 'MEMORIA Y PLANOS PARA OBRA DE REFORMA EN PLANTA BAJA', encargado a la Arquitecto Doña Delfina (nº Col. NUM000 ). (Documento Dos), y como quiera que dichas obras de segregación no se habían llevado a cabo en el momento de realizar la escritura de Segregaciones de Finca, Extinción de Comunidad sobre el Usufructo y Donación, de fecha 26 de Junio de 2017, ese mismo día, mi representado y el demandado, junto con el tercer segregado (Don Jose Manuel ) suscribieron un acuerdo privado para ejecutar las obras de segregación (Documento Número Tres). En esa memoria se establece la necesidad de dotar de los servicios mínimos de suministro a la finca resultante propiedad de mi representado y por donde, además de la individualización del acceso a la misma, en consecuencia, con la aceptación de los tres documentos antes citados por parte del demandado, que no se ha puesto en duda en ningún momento, se reconoce el derecho de mi patrocinado a las servidumbres que ahora solicita, sin tener que abonar indemnización alguna, conforme expresamos en los Fundamentos Jurídicos, Jurídico-Materiales, Segundo, Tercero y Cuarto de nuestro escrito de Demanda, en el Suplico de la misma y en la conclusiones en la Vista, y ahora volvemos a reiterar.



TERCERO. -Sobre la servidumbre de paso a efectos de obtener suministro eléctrico. La Sentencia se refiere a esta cuestión en los párrafos 6º y 7º del Fundamento de Derecho Segundo de la misma, después de haber desestimado los motivos para la solicitud de la servidumbre en base a los Documentos Uno, Dos y Tres de la Demanda, que como ya hemos visto era infundada tal desestimación, que como ya hemos visto era infundada tal desestimación.

Básicamente entiende que el Dictamen Pericial propone dos opciones, la que esta parte solicita o que se solicite un nuevo suministro a través de la fachada del edificio. Pero no profundiza en lo acontecido en la Vista, ni en lo expresado en la misma por el Perito Judicial y otros testigos.

Por otra parte, incide la Sentencia en la declaración del Sr. Enrique , Testigo-Perito del demandado, por cuanto se refiere a que es más sencilla la opción de la hornacina en la fachada y que es menos gravosa y perjudicial (graves desperfectos) para el demandado y los propietarios del resto de las propiedades colindantes, como tampoco esta parte a aportado presupuesto de una u otra opción para determinar cuál resultaría más económica, y que por ello no procede el reconocimiento de la servidumbre de paso solicitada por esta parte, entendiendo el recurrente nuevamente, que la Sentencia vuelve a incurrir en falta de apreciación de la prueba practicada, en este caso en la propia Vista.

En primer lugar, sobre el Informe Pericial emitido por el Ingeniero Técnico Industrial Casiano , este concluye de la siguiente manera: 'Por todo ello entendemos que o bien se colocan nuevos tubos atravesando las plantas bajas situadas desde el bajo demandante hasta la centralización de contadores del edificio, siempre que exista las servidumbres correspondientes o se solicita un nuevo suministro en la fachada del bajo. Ambas opciones son igual de reales y legales.' 1. En el Informe se muestra, por un lado que existen huecos libres para nuevos contadores en el cuarto de centralización de contadores del Edificio (Foto 4 del Informe). Por otro lado expresa que la normativa (Real Decreto 842/2002 en el apartado ITC-BT 15) dice que 'se dispondrá de un tubo de reserva por cada diez derivaciones individuales o fracción, desde las concentraciones de contadores hasta las viviendas o locales, para atender fácilmente posibles ampliaciones. En locales donde no este definida su partición, se instalará como mínimo un tubo por cada 50m2 de superficie', y muestra a través de la Foto 11 del Informe esos tubos de reserva pasando precisamente por la planta baja del demandado.

2. En la Vista el Perito ratifico su informe, explico la existencia de múltiples huecos en el cuarto de centralización de contadores (10:10:20 de la Vista), y lo más importante, confirmó la existencia de tubos de reserva, pero no comprobó si había alguno libre (10:07:54 de la Vista), ya que no es electricista ni tenía escalera, de lo que se deduce que cabe la posibilidad de que existan tubos de reserva libres. 3.

Analizó el coste de cada opción en varios momentos de su declaración (10:11:33, 10:12:20, 10:13:58, 10:14:30 de la Vista), en lo que se puede concluir, que en principio no puede determinar el Coste, habida cuenta que, si existe tubo de reserva libre, el coste de la opción de su uso es mínimo, si no lo hay, tirar un tubo nuevo desde el cuarto de centralización de contadores hasta la planta baja del actor ejemplifica en un coste de unos 200,00€, y si hay que solicitar a la compañía suministradora que instale una hornacina en la fachada dependerá de la distancia a recorrer, pero ejemplifica en el entorno de los 1.000,00€. No es el coste real, pero ejemplifica que la diferencia entre una opción u otra es cinco veces mayor para la instalación de la hornacina en la fachada. Esto se contradice con lo apreciado por la Sentencia, cuando esta dice que '...que no se ha aportado por el actor presupuesto de una u otra opción para determinar cuál resultaría más económica...', no teniendo en cuenta la declaración del Perito Judicial que sí cuantifica y establece cuál de las opciones sería más económica, y por mucha diferencia. instalación de la hornacina en la fachada. Esto se contradice con lo apreciado por la Sentencia, cuando esta dice que '...que no se ha aportado por el actor presupuesto de una u otra opción para determinar cuál resultaría más económica...', no teniendo en cuenta la declaración del Perito Judicial que sí cuantifica y establece cuál de las opciones sería más económica, y por mucha diferencia.

En segundo lugar, la Sentencia no tiene en cuenta otras declaraciones de testigos, que son importantes a juicio de esta parte, como la declaración en la Vista del Legal representante de la mercantil 'Administraciones Turbi, SL.', que es el Administrador de Fincas del Edificio del que forman parte la planta baja del actor y del demandado.

1. No tiene en cuenta que este declara que el demandado o el Sr. Enrique (Testigo-Perito del demandado) nunca han hablado con él ni con nadie de su personal sobre la cuestión en litigio (9:54:07 y 9:56:20 de la Vista).

2. No tiene en cuenta que reconoce, que con anterioridad la planta baja de mi representado y del demandado se encontraban divididas, ambas alquiladas y ambas con suministro eléctrico independiente, aunque no es capaz a aseverar si tenían o no cada una de ellas contador de luz independiente (9:54:20 de la Vista).

3. No tiene en cuenta, y resulta sorprendente, habida cuenta que dice la Sentencia '...la opción de pasar por todos los bajos implicaría que se rompieran todos los techos y pasar tubos por los distintos bajos, resultaría más gravosa...'. En relación a esta testifical y la del Sr. Enrique , ya que como atestigua el legal representante de 'Administraciones Turbi, SL.' que entre el cuarto de contadores y la planta baja del actor, hay 3 plantas bajas, la del demandado, la propia de 'Administraciones Turbi, SL.' y la de 'Agencia Exclusiva de Crédito y Caución - Agente Eulalio -', habiéndole concedido permiso para pasar los tubos tanto 'Administraciones Turbi, SL.' y la 'Agencia Exclusiva de Crédito y Caución - Agente Eulalio -'(a partir de 9:54:18 de la Vista). Esto es importante, por cuanto la Sentencia hace mención de daños en otras plantas bajas, que sus propios propietarios no tienen en cuenta, ya que autorizan servidumbre de paso a mi representado para el alta de luz por sus propiedades, siendo el único que se opone el demandado.

En tercer lugar, la Sentencia transcribe literalmente parte del informe presentado junto con la Contestación de la Demanda por Don Enrique , cuando dice '...que el propio Sr. Enrique [...] la opción de pasar por todos los bajos implicaría que se romperán todos los techos y pasar tubos por los distintos bajos, resultaría más gravosa...', sin tener en cuenta el informe Pericial, la declaración del perito Sr. Casiano , la testifical del legal representante de 'Administraciones Turbi, SL.' o la declaración del propio Sr. Enrique en la Vista. Así: 1. Con respecto al informe del Sr Enrique , este queda muy en entredicho, al contener opciones que son invalidas completamente, como la de pasar los tubos por el garaje, o la de utilizar las hornacinas del alumbrado público y semáforos, como queda en entredicho por la declaración del perito judicial Sr. Casiano . Pero también demuestra el desconocimiento del Sr. Enrique de la situación de los bajos, el hecho de que diga que habría que atravesar entre 4 o 5 bajos para llevar la línea individual a la planta baja de mi representado. Queda patente que, de la testifical del Administrador de la finca, tan solo debe pasar dos 2 bajos, más el del demandado. De la lectura de su informe y de las testificales solo se puede deducir que el Sr. Enrique nunca ha estado en los bajos en litigio.

que, de la testifical del Administrador de la finca, tan solo debe pasar dos 2 bajos, más el del demandado. De la lectura de su informe y de las testificales solo se puede deducir que el Sr. Enrique nunca ha estado en los bajos en litigio.

2. Respecto a los daños a causar, resulta curioso, que la Sentencia tenga muy presente los daños a otras plantas bajas, que ya han concedido servidumbre de paso a mi mandante, y considere graves daños a la planta baja del demandado, cuando en la Vista, y en concreto en la declaración del Sr. Enrique , este no pudo cuantificar dichos daños, ni siquiera cuando se le mostro la Foto 11 del Informe Pericial del Sr. Casiano , que muestra la planta baja del demando y la inexistencia de techos que hayan de ser rotos para pasar los tubos, siendo el único 'daño' a causar la de hacer un agujero en la pared para pasar el tubo de una planta baja a otra (a partir del 10:01:15 de la Vista).

En conclusión: Que en la Vista quedo suficientemente probado que el coste de la opción reclamada por esta parte era la más sencilla, la menos costosa y la que menos daños causaba a tenor del estado de la planta baja del demandado, y que mi representado ya tenía el permiso para la servidumbre de paso por el resto de plantas bajas por las que tenía que pasar, siendo el único que se opone el demandado, y todo esto no ha sido tenido en cuenta por la Sentencia que se recurre.



CUARTO. -Sobre la servidumbre temporal de andamiaje y paso. La Sentencia se refiere a esta cuestión en los párrafos 8º y 9º del Fundamento de Derecho Segundo de la misma, después de haber desestimado los motivos para la solicitud de la servidumbre en base a los Documentos Uno, Dos y Tres de la Demanda, que como ya hemos visto era infundada tal desestimación.

De la lectura de estos párrafos se infiere que la Sentencia considera fundamental demostrar la imprescindibilidad de la retirada de la persiana, que no ha quedado acreditado. Cierto que esta parte basa todo su esfuerzo en la 'MEMORIA Y PLANOS PARA OBRA DE REFORMA EN PLANTA BAJA' encargado a la Arquitecto Doña Delfina (nº Col. NUM000 ), pero no es menos cierto que si parte del mecanismo de la persiana se encuentra en la propiedad del demandado, para retirarla, no cabe otra posibilidad que acceder a dicha propiedad, como se muestra claramente en las fotografías aportadas por esta parte junto con nuestro escrito de demanda como Documento Cuatro, y que no precisan explicación ni aclaración alguna, se ve claramente que el mecanismo de la persiana se encuentra en parte, en la planta baja del demandado.

Pero lo que decíamos al principio de este escrito, es que la Sentencia no ha tenido en cuenta la clase de servidumbre que solicitábamos, a tenor de los requisitos necesarios para su concesión. Así la servidumbre del 569 del Código Civil pivota sobre el concepto de la 'indispensabilidad'. Siendo lo indispensable el paso y no la obra a ejecutar en el edificio (puede ser de mero ornato o embellecimiento). En principio el concepto indispensable guarda relación con la necesidad. La necesidad aparece como presupuesto fundamental, pues, para poder llevar a cabo esas obras, no hay otra posibilidad; no cabe dispensa o excusa alguna. Pero el término indispensable del artículo 569 del Código Civil no puede entenderse de modo absoluto, sino que debe ceder ante posibles medidas correctoras propuestas por el dueño del predio sirviente antieconómicas en relación con lo que se discute, extraordinariamente molestas o de ejecución compleja hasta el punto de exceder lo accesorio de lo principal. En este caso, como ya hemos dicho, si parte del mecanismo se encuentra en el predio del demandado, es 'indispensable' el paso por dicho predio para retirarlo, y es por eso por lo que solicitábamos dicho paso y nos reafirmamos en ello, remitiéndonos a los Fundamentos Jurídicos de nuestra demanda.

Si parte del mecanismo se encuentra en el predio del demandado, es 'indispensable' el paso por dicho predio para retirarlo, y es por eso por lo que solicitábamos dicho paso y nos reafirmamos en ello, remitiéndonos a los Fundamentos Jurídicos de nuestra demanda.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, dictara resolución por la que, timando el recurso de apelación, se revocara la sentencia recurrida, y se estimase en su integridad la demanda declarando: 1. El derecho real de servidumbre de paso de uso permanente o continuo, sin previa indemnización al afectado y se ordene la inscripción de la servidumbre constituida en el Registro de la Propiedad de Xirivella, Servidumbre de paso permanente o continuo, de línea de suministro eléctrico por la planta baja del demandado, desde el punto de suministro hasta la planta baja de mi representado, para dotar a esta del suministro eléctrico necesario para darle utilidad a la misma, permitiendo la instalación de la misma en la propiedad del demandado.

2. La llamada servidumbre de andamiaje, en relación a la retirada de la persiana de acceso a la planta baja, en la que parte del mecanismo se encuentra en la planta baja del demandado (y que no le es de utilidad ninguna), que permitirá la individualización acordada en la segregación del inmueble, de los accesos a las plantas bajas resultantes, todo ello sin indemnización alguna al demandado.

3. Que se haga expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la actora y pidió la desestimación del recurso.



TERCERO.- El recurso de apelación, se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 7 de enero de 2.020 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada tras fijar los hechos controvertidos entre las partes, en su fundamento jurídico primero: '- La parte actora ejercita acción de reconocimiento de servidumbres de paso oponiéndose el demandado.

El actor y el demandado son propietarios colindantes de un bajo, cada uno de ellos, que fueron adquiridos en virtud de escritura desegregaciones de finca, extinción de comunidad sobre el usufructo y donación de fecha 26 de junio de 2017, ante el Notario de Valencia Doña María Paz Zúñiga Ramajo, documento n.º 1 de la demanda, hecho no controvertido.

En virtud de dicha escritura, actor y demandado son propietarios de los bajos descritos en el hecho primero y segundo de la demanda, respectivamente, formando parte de la finca registral descrita en el hecho tercero de la demanda, hechos no controvertidos.

Para proceder a la segregación de la finca se acompañó declaración responsable para la ejecución de las obras de reforma y otras obras menores ante el Ayuntamiento de Xirivella 'Memoria y Planos para obra de reforma en planta baja' por parte de la entonces titular Doña Ramona , documento n.º 2 de la demanda.

Dichas obras de segregación no se realizaron en el momento de realizar la escritura de segregaciones de fecha 26 de junio de 2017 y las partes suscribieron ese día acuerdo privado para ejecutar obras desegregación, documento n.º 3 de la demanda.

El demandado ha levantado un muro de separación entre su inmueble y el del actor y en consecuencia sostiene el actor que su inmueble queda desconectado de los servicios de suministro de electricidad, agua y desagüe e impide el acceso a la planta baja del demandado, trabando la persiana de acceso al inmueble e impidiendo la entrada libre y vacua a su inmueble, desconociéndose además si dicho muro de separación cumple la memoria y planos establecida.

El actor quiere obtener suministro eléctrico realizando una instalación que ha de pasar por la planta baja del demandado entre otras y la sustitución de la persiana de acceso a la planta baja por una individualizadaprecisando acceder a la planta baja del demandado para desmontar la persiana existente ya que parte del mecanismo se encuentra dentro de dicho bajo.

El demandado se opone a ambas peticiones.

Y entendió que procedía la desestimación de la demanda, razonando en su fundamento jurídico segundo que: '

SEGUNDO.-La memoria que se aporta como documento n.º 2 de la demanda, describe las obras menores de escasa entidad, necesarias para segregar una planta baja en tres locales independientes.

En concreto, y a los efectos que nos ocupan, preparación de las acometidas independientes para cada local, instalación eléctrica y red de agua potable y sustitución de carpintería exterior que da acceso a cada local por la plaza, por una nueva carpintería de aluminio lacada, color a elegir por la propiedad, con dos accesos independientes y persiana enrollable, también independiente.

Respecto a la alegación de la parte demandada de que las partes nada tienen que reclamarse una vez realizada la adjudicación por la madre del usufructo y consolidada la donación de la nuda propiedad, consolidada la plena propiedad de su respectiva titularidad, no resulta oponible a lo pretendido por la parte actora, pues nada le está reclamando por dichos conceptos al demandado si no la posibilidad de realizar las obras necesarias para obtener suministro eléctrico y cambiar la puerta de acceso, que pueden o no implicar el reconocimiento de servidumbres para ejecutar dichas actuaciones, pero no una reclamación a satisfacer por el demandado y propietario colindante.

Respecto a la memoria que establecía las pequeñas obras necesarias segregar la planta baja en tres locales independientes, debe decir seque la misma fue suscrita por la Sra. Ramona , pero de la que no participaron ni el actor ni el demando por lo que a ninguno de ellos le puede ser vinculante, en definitiva, no fueron parte de dicha memoria.

También es cierto que actor, demandado y un tercero firmaron un documento privado que refleja el compromiso de ejecución de obras desegregación del local en el plazo más breve posible, asumiendo los gastos de dichas obras en la porción que les corresponde, esto es, terceras partes indivisas. Pues bien, este documento solo habla de ejecución de obras de segregación, pero no especifica ni cuáles ni de qué modo han de ser realizadas.

En definitiva, que el actor no puede amparar su petición en ninguno de los documentos referidos, lo que no implica que, del mismo modo que el demandado ha levantado un muro de separación, él pueda realizarlas obras necesarias para obtener suministro eléctrico y cambiar la puerta de acceso, debiendo determinarse, ante la petición realizada en la demanda, si las obras precisan de la constitución de las servidumbres que indica.

En relación a la servidumbre de paso a efectos de obtener suministro eléctrico, el dictamen pericial resulta totalmente esclarecedor al respecto, determinando que la opción propuesta por el demandado de realizar la instalación a través del garaje no cumple con el R.E.B.T ya que se trata de otra comunidad y por lo tanto no cumple con la condición de discurrir por lugares de uso común de la comunidad.

Propone dos opciones, o bien colocar nuevos tubos atravesando las plantas bajas situadas desde el bajo del demandante hasta la centralización de contadores del nuevo edifico, siempre que existan las servidumbres correspondientes, o se solicita un nuevo suministro en la fachada del bajo.

Pues bien, puesto que existe una propuesta que no afectaría al demandado, que no se ha aportado por el actor presupuesto de una u otra opción para determinar cuál resultaría más económica y que el propio Sr Enrique , testigo refiere que la opción más sencilla sería colocar una hornacina en la fachada, siendo la empresa eléctrica la que marcaría las pautas puesto que la opción de pasar por todos los bajos implicaría que se rompieran todos los techos y pasar tubos por los distintos bajos, resultaría más gravosa, existiendo pues una vía alternativa que no perjudicaría al demandado ni al resto de propietarios colindantes, no procede el reconocimiento de la servidumbre de paso solicitada por la parte actora.

En cuanto al tema de la puerta, el actor pretende se le permita el acceso al local del demandado a efectos de poder cambiar la persiana

SEGUNDO.- Frente a tal modo de razonar, sostiene la parte recurrente que se habría incurrido por la sentencia, en error en la valoración de la prueba, indicando que, a diferencia de la irrelevancia otorgada por la sentencia, en cuanto a las partes, al proyecto de la proyectista en orden a la segregación ya condicionamiento de los locales que encargó la donante, dicho proyecto resultaría vinculante para el demandado. La controversia a la que se contrae el recurso afecta a la valoración de la prueba, pues la parte recurrente sostiene que el juez de la primera instancia incurrió en error en su apreciación.

Por ello, debemos resaltar que la facultad revisora del tribunal de apelación es total y no está limitada por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 LEC [ STS, Civil sección 1 del 27 de junio del 2012 (ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011]. Pero, como dijimos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 04 de noviembre del 2011 (ROJ: SAP V 6944/2011), el Tribunal Supremo tiene declarado también que: '... la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS. 7- 10-97 ) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección, la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( STS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.'

TERCERO.- Analizadas las actuaciones no podemos compartir las conclusiones de la sentencia recurrida. La Sala ha revisado los documentos aportados, y revisado las declaraciones de los testigos en el acto del juicio llegando a la conclusión de que el recurso debe prosperar, puede ser estimado, pues el análisis de la prueba practicada en la primera instancia, tanto de las fotografías aportadas, en unión de las manifestaciones de D. Victorino , permite a este tribunal concluir que la construcción del muro de separación del demandado, de manera 'basta' - junto a la persiana del demandante, dificulta la plena y total apertura, por lo que debe de estimarse la pretensión de poder acceder al local ahora colindante a los efectos de efectuar, en su caso las correcciones que permitan el cierre y apertura con normalidad.

Por otra parte, tampoco podemos compartir el razonamiento de la sentencia de que no vincularía al demandado/apelado (por no haberlo firmado) el proyecto o memoria encargado en su momento por Doña Ramona , a la proyectista Doña Delfina , ya que -aparte del documento privado por el que se comprometía a efectuar obras, y compartir gastos para efectuar físicamente la segregación- en la escritura en que aceptó la parte demandada/apelada la donación, se hacía expresa referencia a la declaración responsable en cuanto a las obras a acometer para la división y adecuación de los locales, que se había presentado ante el Ayuntamiento, y en ésta (se puede constatar en la escritura pública que se incorporó a la misma al folio 22 la indicada Declaración responsable), expresamente se citaba como proyectista a Dª. Delfina . Y si tal mención expresa y por tanto aceptada, se integra con el contenido del proyecto, también aportado, y la evidente intención de los participantes en dichos documentos, resulta que se preveía la preparación de acometidas independientes para cada local tanto de instalación eléctrica como de agua potable, con plano de localización, por lo que no puede concluirse que ello fuera ajeno y no asumido por el ahora demandado/apelado. De aquí que deba de estimarse el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida, y en su virtud estimarse íntegramente la demanda interpuesta, con imposición a la parte demandada del pago de las costas procesales generadas en primera instancia.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC, dada la estimación del recurso de apelación, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, confirmada la resolución recurrida, debe devolverse a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso interpuesto por DON Eduardo , y en su virtud con revocación del recurso de apelación.

a.- Estimamos íntegramente la demanda declarando en favor del demandanteD. Eduardo la existencia de: i.- Un derecho real de servidumbre continua, sin derecho a previa indemnización, de línea de suministro eléctrico por la planta baja del demandado, para darle utilidad a la planta baja del actor, para dotar a dicha planta baja de suministro eléctrico, permitiendo la instalación de lo necesario para ello en la propiedad del demandado.

ii. El derecho a acceder al local de D. Epifanio en relación a la retirada de los obstáculos al funcionamiento y en su caso retirada de la persiana de acceso a la planta baja del demandante, por estar parte del mecanismo en la planta baja del demandado, así como para acometer las obras e instalaciones necesarias que permitan la individualización acordada de servicios acordada en su momento en la segregación de las plantas bajas segregadas.

2. Se imponen a la parte demanda DON Epifanio el pago de las costas procesales generadas en primera instancia.

3. No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito que hubiera constituido para recurrir con arreglo a lo previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.