Sentencia CIVIL Nº 17/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 165/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000017/2020

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED

En Zaragoza, a 17 de enero del 2020.

La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000165/2019, derivado de los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000504/2018 - 00del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, D. Isidro, representado/a por el Procurador D/Dª ERIKA ENA PEREZ y asistido/a por el Letrado D/Dª ANA XENIA CABELLO CÁNOVAS ; parte apeladaimpugnante de la Sentencia Dª Marcelina, representado/a por el Procurador D/Dª PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA y asistido/a por el Letrado D/Dª VICTORIA EUGENIA GIL LARCADA . Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal,y en cuyos autos en fecha 11-01-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo desestimar la pretensión de modificación de medidas formulada por D Isidro contra Dª Marcelina y en consecuencia mantener en su integridad las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 10 de noviembre de 2014 con las siguientes variaciones en cuanto al régimen de visitas de la hija común con el progenitor: Se dispone a partir de la notificación de la presente resolución una visita intersemanal en favor del progenitor en el día que las partes determinen de común acuerdo o en su defecto los miércoles desde la salida del colegio o en su caso desde las 17 horas de la tarde hasta el día siguiente a la entrada al colegio o si es día no lectivo hasta las 10 horas de la mañana, pudiendo las partes valerse en su caso de terceras personas de su entorno familiar o de confianza si por razones laborales u otras circunstancias justificadas no pudieran recoger o recibir a la menor. Si el día siguiente a esta visita fuese festivo de forma aislada, la menor permanecerá en compañía del progenitor hasta las 20 horas de la tarde en que será reintegrada al domicilio materno. En cuanto a las restantes visitas intersemanales que se establecieron en la sentencia de divorcio y que incluían todas las tardes de la semana al margen de las estancias de fin de semana, estas podrán mantenerse en periodos no lectivos escolares de la menor que no se correspondan estrictamente con los periodos vacacionales, tales como los últimos días del mes de junio o los primeros días del mes de septiembre, semana blanca así como en otras ocasiones similares que puedan darse, siempre y cuando ello no interfiera en las obligaciones escolares de aquella respetándose los horarios en su momento pactados por las partes. Las estancias de fin de semana que correspondan al progenitor se prolongarán hasta el lunes a la entrada al colegio, y si fuese día festivo hasta las 20 horas de la tarde en que la menor regresará al domicilio materno. Esta previsión se extenderá a aquellos otros días festivos posteriores al lunes en caso de puente hasta la misma hora igualmente en los fines de semana en que la hija permanezca en compañía del progenitor. De igual modo procede desestimar la demanda reconvencional formulada por la demandada en todos sus extremos tanto económicos como en relación al uso y disfrute de la vivienda familiar debiendo estar a lo pactado en la sentencia de divorcio. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales respecto del procedimiento principal y con imposición de costas a la demandada en cuanto a la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos del Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la Sentencia y de la parte contraria Oponiéndose al recurso formulado de contrario e impugnando la Sentencia, oponiéndose a la impugnación el apelante principal y solicitando la confirmación de la Sentencia el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose solicitado prueba y aportado documento la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 8-4-2019, con el resultado que obra en autos, y se señaló para la celebración de vista, el día 8-1-2020, cuyo desarrollo consta registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y en acta realizada por la Sra. Letrado de la Admon de Justicia.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. Julián Carlos Arque Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la representación del actor (D. Isidro), la Sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC), frente a la que la representación de la demandada (Dª Marcelina) presenta escrito de Impugnación.

El actor, considera que procede fijar la guarda y custodia compartida de la menor por ser este, el sistema de custodia que mejor vela por los intereses de la hija común.

La demandada considera que no procede le sean impuestas las costas de la demanda reconvencional.

SEGUNDO.-La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida, que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C.). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

TERCERO.-En todo este tipo de cuestiones, debe estarse al principio de interés superior del menor o 'favor filii'que informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Artº. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la LO 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la LO 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.

Así, igualmente la Ley 6/2019 que ha reformado el Art. 80.2 CDFA, considera que dicho interés debe prevalecer sobre cualquier otro.

En conclusión, debe acreditarse que el cambio pretendido es más beneficioso para la menor que el régimen vigente hasta la fecha.

CUARTO.-La Sentencia de instancia mantiene las medidas adoptadas en la Sentencia de Divorcio que establecía la custodia individual materna y visitas intersemanales todas las tardes entre semana (2 horas), añadiendo una visita intersemanal con pernocta, prolongándose además los fines de semana hasta el lunes por la mañana.

Se ha practicado en esta Instancia informe pericial psicosocial y la audiencia de la menor Trinidad, puede considerarse al respecto que la menor mantiene muy buena relación con cada uno de sus progenitores, estando especialmente unida a su madre, quien representa para ella la principal figura de su mundo afectivo. Si bien la participación de su padre también en su mundo cotidiano, con las visitas diarias de todas las tardes, ha permitido a Trinidad poder disponer asimismo de una muy buena relación y vinculación afectiva con su padre.

En este sentido, la niña presente muy buena imagen de cada uno de sus padres, teniéndolos adecuadamente identificados en sus respectivos roles parentales, mostrando su satisfacción por el hecho de poder mantener con cada uno de ellos una relación amplia que permite la participación de ambos padres en sus dinámicas y rutinas cotidianas.

Trinidad se encuentra bien adaptada a su situación actual, no poniéndose de manifiesto en ella deseos de introducir modificaciones en sus condiciones cotidianas de vida, pudiendo disfrutar y extraer experiencias gratificantes de los momentos y periodos que pasa en compañía de cada uno de sus progenitores.

La menor mantiene asimismo una muy buena relación con todos los integrantes de los sistemas familiares paterno y materno, sin que se hayan puesto de manifiesto indicios de la existencia de problemáticas ligadas a ninguna figura de dichos ámbitos.

Cabe destacar que la menor podría beneficiarse con un sistema compartido asimismo de poder disponer de un domicilio y entorno adecuado para la realización de sus tareas escolares, que va a ir teniendo cada vez mayor exigencia como consecuencia natural de su propio desarrollo psicoevolutivo.

Ambos informes recomiendan la guarda y custodia compartida semanal y una visita intersemanal, la menor, de casi 10 años de edad, en su exploración refleja con claridad una muy buena relación con ambos progenitores, teniendo una imagen muy elevada de éstos, lo que hace aconsejable consideramos, que el contacto de la menor con sus progenitores sea lo más amplio y equitativo posible.

Los peritos consideran que ante la actual situación de estancias y la buena relación de la menor con sus progenitores, así como la necesidad de realizar las tareas escolares en un domicilio determinado, es aconsejable la custodia compartida semanal, sin que ello suponga un cambio sustancial al respecto, conviene recordar que la redacción actual del Art. 80.2 CDFA, no implica que la custodia compartida pase a ser un régimen excepcional, siendo reiterada la doctrina del TS (SS 257/2013, 593/2018 y 630/2018 entre otras) que indica que este sistema es el que más favorece el contacto de las menores con sus progenitores y que permite que sea efectivo el derecho que los hijos a mantener dicha relación con ambos. En el presente supuesto, atendiendo preferentemente a los factores b), arraigo social y familiar de la menor, factor c) aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos, factor c) la posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres y factor g), la buena relación de ambos hasta la judicialización de conflicto, así como la importancia que en este tipo de cuestiones tienen los informes periciales (Art. 80.2 CDFA), es claro que el cambio a la custodia compartida es más beneficioso para la menor, luego no existe obstáculo alguno para que se fije este tipo de custodia.

Los peritos indican, que este sistema puede iniciarse de manera inmediata, no obstante al objeto de no alterar la vida cotidiana de la menor, así como en evitación de que la judicialización del conflicto pueda generar una modificación innecesaria en el status de la misma, parece aconsejable que la custodia compartida comience a desarrollarse a partir del próximo curso escolar (Septiembre de este año), sin que sea necesario una revisión posterior , por cuanto tal como explica la perito, se trata dicha observación de una cláusula de estilo asumible en todos los informes, debiéndose estar en su caso a lo dispuesto en el Art. 775 LEC.

En conclusión procede estimar parcialmente el recurso, fijándose la guarda y custodia semanal con una visita intersemanal con pernocta (jueves), manteniéndose el régimen de vacaciones establecido hasta la fecha, estableciéndose la contribución al 50% de todos los gastos de le menor, procediéndose a la apertura de una cuenta común, en esta cuestión de los certificados de retenciones e información del PNJ se acredita que los ingresos son análogos entre ambos progenitores y no existen cambios de circunstancias desde la Sentencia de divorcio, si bien en ésta se fijó una custodia individual, por lo expuesto la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios será igual para ambos progenitores, una vez instaurada la custodia compartida.

QUINTO.-En cuanto a las costas de la reconvención, aún cuando es cierto que se dispuso en el pacto anterior de un plazo de uso de la vivienda familiar de 4 años, es lo cierto que la solicitud de ampliación de la misma aunque desestimada, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones en la que se basa dicha pretensión, a la sazón estando en juego el interés o beneficio de la menor, no puede considerarse temeraria, por lo que teniendo en cuenta el criterio tradicional en todo este tipo de cuestiones seguido por esta Sala, no procede la imposición de las costas de la demanda reconvencional revocándose la Sentencia en este punto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Isidro frente a la Sentencia de fecha 11-1-2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Zaragoza en los autos de Modificación Medidas Contenciosa nº 504/18 y la Impugnación deducida por Dª Marcelina, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de acordar la guarda y custodia compartida de Trinidad por semanas alternas de lunes a lunes con visita intersemanal el jueves con pernocta.

La entrada y salida se realizará en el Centro Escolar, si fuera festivo el lunes la entrega se realizará a las 10 horas en el domicilio del progenitor custodio. En cuanto a los cumpleaños se estará a la propuesta realizada por el demandante, así como el apartado de los gastos y alimentos de la menor (folio 82 y 83).

El régimen de vacaciones permanece tal como fue fijado en su momento.

Hasta la fecha de comienzo de la custodia compartida (1ª semana del mes de septiembre a cargo del progenitor), regirá lo establecido en la Sentencia de instancia.

Se deja sin efecto la condena en costas de la demanda reconvencional

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.