Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE
NIG: 03014-42-1-2019-0003265
Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000641/2020- -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000591/2019
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
Apelante/s:HIGIENE Y EQUIPAMIENTOS LEVANTE S.L.U. Procurador/es: RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO Letrado/s: NATALIA FACORRO OJEA
Apelado/s:ORANGE ESPAGNE S.A.U. y MINISTERIO FISCAL
Procurador/es : DIEGO BASCUÑAN FERNANDEZ Letrado/s: MIRIAM LOPEZ PASCUAL
SENTENCIA Nº 000017/2021
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.JOSE MARIA RIVES SEVA
Magistrados/as
Dª.Mª DOLORES LOPEZ GARRE Dª.ENCARNACION CATURLA JUAN
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En ALICANTE, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000641/2020 los autos de Juicio Ordinario - 000591/2019 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN VICENTE DEL
RASPEIG en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante HIGIENE Y EQUIPAMIENTOS LEVANTE S.L.U. que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador RICARDO MOLINA SANCHEZ-HERRUZO y defendido por la Letrado NATALIA FACORRO OJEA y siendo apeladala parte demandada ORANGE ESPAGNE S.A.U. representado por el Procurador DIEGO BASCUÑAN FERNANDEZ y defendido por la Letrado MIRIAM LOPEZ PASCUAL.Habiéndo intervenido el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
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Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº
4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG y en los autos de Juicio Juicio Ordinario - 000591/2019 en fecha 21/09/20 se dictó la sentencia nº 63/20 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda promovida por la mercantilHIGIENE Y EQUIPAMIENTOS LEVANTE SLU,representada por el Procurador Sr. MOLINA SANCHEZ-HERRUZO, frente ala compañía telefónica ORANGE ESPAGNE SAU, en materia de tutela de derechos fundamentales, de protección del honor, y DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones de la demanda, con todos los pronunciamientos favorables; con imposición de costas a la parte actora.'
Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000641/2020.
Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 21/01/21 y siendo ponente la Iltm/a. Sra. Doña ENCARNACION CATURLA JUAN.
Fundamentos
Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda de Derecho al Honor planteada por la mercantil Higiene y Equipamientos Levante S.L.U. frente a Orange Espagne SAU, al entender en definitiva que la inclusión de la referida mercantil en el Registro de morosos, fue correcta y legítima, al ser la deuda mantenida líquida vencida y exigible y existir previo requerimiento de pago, concretamente los emitidos por EQUIFAX en fechas 13/07/2016, 11/08/2016, 14/06/2016, 2/07/2016, 13/03/2016 y 18/05/2016.
Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte actora, interesando la revocación de la misma y la estimación de la demanda planteada con condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 7.500 € por daño moral incluyendo la suma de 1.795,20 € correspondiente al pago efectuado de la cantidad reclamada. Recurso que funda en error en la apreciación de la prueba y en la interpretación de la norma y la doctrina jurisprudencial aplicable, tanto en lo que respecta a la existencia de la deuda y su liquidez, al entender que la deuda no reunía los requisitos necesarios para ser exigible, no encontrándose acreditada la cantidad que se reclama, pues ni hubo consumo, ni se pactó penalización por incumplimiento de la obligación de permanencia; como respecto al previo requerimiento de pago, al entender que estos no se han acreditado, pues no coinciden las fechas con las facturas, ni consta el importe de tales requerimientos ni el concepto. Así como tampoco la recepción de dichos requerimientos.
Recurso al que se opuso la mercantil demandada y el Ministerio Fiscal, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada, por entender que concurren todos los
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requisitos para considerar legítima la inclusión de la demandante en el Registro de Morosos. Oponiéndose igualmente la demandada al importe indemnizatorio solicitado.
Segundo.-Al respecto de la cuestión de si la deuda es o no controvertida y por tanto si concurren los requisitos pertinentes.
El art. 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), bajo el título 'Prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito', establece que: ' Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley'. Este precepto hace referencia, por tanto, a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés, conocidos usualmente como 'Registros de morosos'.
Este mismo precepto en su apartado 4º dispone que: ' Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.
Por su parte el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 (aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), bajo la rúbrica 'Requisitos para la inclusión de los datos', señala que sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. Y el art. 39 del citado Reglamento, relativo a la 'Información previa a la inclusión', establece que: ' El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.'
Así la STS nº 740/15 de 22 de diciembre de 2015, atendiendo al contenido de los anteriores preceptos, señala que ' 3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. La pertinencia de los datos en atención a la finalidad del fichero.
La razón determinante de la decisión de la Audiencia, que ha considerado que se cumplieron los requisitos exigidos en la normativa sobre tratamiento automatizado de datos personales para incluir los datos del demandante en un registro de morosos, es que se cumplía el requisito de veracidad de los datos objeto de tratamiento puesto que
'dicha deuda era sustancialmente cierta y así vino a confirmarlo el referido laudo arbitral'.
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Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos, y a ello se refiere la Audiencia cuando afirma la certeza de la deuda. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados.
Las sentencias de esta Sala 13/2013, de 29 de enero , y 672/2014, de 19 de noviembre , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD ' ... descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza '.
Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama y la cuestión está sometida a decisión judicial o arbitral, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente reconocida, en todo o en parte, por la sentencia o el laudo arbitral y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda.'
En este mismo sentido la STS nº 174/2018 de 23 de marzo, recoge que ' TERCERO.- Decisión del tribunal. Principio de calidad de los datos. Improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos
1.- Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 512/2017, de 21 de septiembre , entre otras.
En lo que aquí interesa, hemos declarado en estas sentencias que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter
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Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
2.- La calidad de los datos en los registros de morosos .
Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos', esto es, los ficheros de 'datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés'.
El art. 29.4 LOPD establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.
Los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, al desarrollar, valga la redundancia, el art. 29 LOPD , exigen para la inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los demás requisitos, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
3.- El principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero.
Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.
Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o
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sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.
Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda.
4.- La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas
Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo y ha sido recogido en varias sentencias posteriores:
'La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.
' Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...] '.
La inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos, cuando se habían producido reiteradas irregularidades en la facturación de sus servicios, que provocaron las protestas de la demandante y la emisión de facturas rectificativas, y, en definitiva, determinaron la disconformidad de la cliente con el servicio prestado y con las facturas emitidas, puede interpretarse como una presión ilegítima para que la demandante pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta de la afectada .
5.- El pago parcial de las facturas discutidas no constituye un reconocimiento de la veracidad de la deuda
Consta que las relaciones entre la demandante y la operadora telefónica con la que contrató fueron conflictivas, puesto que, como consecuencia de las reclamaciones de la demandante, la operadora hubo de emitir sucesivas facturas rectificativas en las que eliminó partidas indebidamente incluidas en las facturas. Consta también que en las últimas facturas, emitidas después de que la demandante se diera de baja en el servicio como consecuencia de las irregularidades que se venían produciendo, se incluyeron penalizaciones cuya procedencia se ignora puesto que la acreedora no ha aportado el contrato en el que se previeran tales penalizaciones. Tampoco se ha podido comprobar que se cumpliera el requisito de proporcionalidad en este tipo de penalizaciones que exige el art 74.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .
Por tanto, la postura del cliente que no aprovecha la existencia de incorrecciones en la facturación para dejar de pagar cualquier cantidad, sino que paga aquellas partidas
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que considera correctas y no paga las que razonablemente considera que no lo son, no puede perjudicarle y ser interpretada como un reconocimiento de la deuda. Por el contrario, constituye un indicio de la seriedad de su postura, puesto que no ha buscado la excusa de la incorrección de algunas partidas para dejar de pagar por completo los servicios que efectivamente ha utilizado.'
En este mismo sentido se pronuncia la STS nº 496/2019 de 27 de septiembre, que aplica la doctrina que establece que, a efectos de inclusión en ficheros de morosos, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, esto es, inequívoca e indudable; de forma que no cabe la inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Si bien, matiza que 'no cabe cualquier oposición al pago de una deuda para calificarla de incierta o dudosa, pues de ser así la certeza y exigibilidad de la deuda quedaría al exclusivo arbitrio del deudor. De ahí, que se haya de estar a las circunstancias del supuesto de hecho que se enjuician.'
Tampoco es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas (STS nº 245/2019de 25 de abril).
Al respecto de la cuestión relativa al previo requerimiento, es necesario señalar que esta última sentencia citada, STS nº 245/19 de 25 de abril, dispone al efecto: ' QUINTO.- Decisión del tribunal: trascendencia del requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos
1.- La atribución a una persona de la condición de 'moroso', y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .
2.- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...'. De ahí que la actuación 'autorizada por la ley' excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto 'moroso' a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.
3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría 'expresamente autorizada por la Ley'.
4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de
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Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE , la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.
5.- En la sentencia 267/2014, de 21 de mayo , declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.
Conforme al art. 29 LOPD , podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).
6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el 'otro fundamento legítimo previsto por la ley', como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .
La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.
7.- Si, como es el caso de los 'registros de morosos', la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.
8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda
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inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas.
9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito 'formal', de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.'
Tercero.- En el caso concreto que nos ocupa, analizada la prueba practicada y concretamente la documental aportada, queda constatado que la mercantil demandante suscribió con la demandada Orange en septiembre de 2015, siete contratos de telefonía móvil para siete líneas de teléfono (doc. nº 2 a 8 de la demanda); en dichos contratos consta que se pactó una permanencia de 24 meses. En el mes de febrero de 2016, decidió la demandante cambiar de operadora de telefonía pasando a Movistar y contratando con la misma partir de 18 de febrero de 2016.
La mercantil Orange emitió facturas correspondientes a los periodos de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2016 (doc. nº 10, 11, 14 y 15 de la demanda); siendo emitidas dos facturas rectificativas correspondientes a los meses de marzo y abril de 2016 (doc. nº 12 y 13 de la demanda). Tales facturas fueron devueltas por el Banco, al negarse la actora a su pago, al no estar conforme con los cargos como comunicó a la demandada.
Efectivamente resulta de la prueba practicada que la actora incumplió con la obligación de permanencia que había asumido contractualmente con la demandada, sin embargo, no consta se pactase penalización alguna por el referido incumplimiento, pues si bien en los contratos aportados, se hace constar que 'el cliente acepta...las condiciones relativas a los compromisos de permanencia que haya adquirido que figuran al dorso, reconociendo el firmante que han sido puestas a su disposición...', lo cierto es que no figura ninguna de dichas condiciones al dorso de los referidos documentos. No constando por tanto acreditado cuáles eran las efectivas condiciones y en qué consistían las mismas. Y siendo que en las facturas aportadas, se incluyen los servicios asociados a la tarifa contratada, con consumos posteriores al 18 de febrero, sino también sanciones por bajas anticipadas; con las que la parte demandante no se encontraba conforme, mostrando su discrepancia ante la empresa demandada, lo que motivo, se emitiesen las facturas rectificativas que redujeron las cantidades que pretendía cobrar; debemos concluir que con carácter previo a la inclusión del dato en el fichero, la deuda era controvertida y no pacífica; existiendo disconformidad del cliente con las facturas emitidas; no constando dato que justifique el elevado importe que por penalización por baja en el servicio, fija la demandada en las distintas facturas. Por tanto, se debe concluir que la deuda es controvertida y no puede considerarse cierta e indudable, de forma que no estaba justificada su inclusión en un registro de morosos y que tal actuación supone, por tanto, una intromisión ilegítima en el derecho al honor.
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Como pone de relieve la jurisprudencia citada, el principio de calidad de datos no se limita a exigir solo la veracidad de la deuda, es además preciso que los datos que se incluyan en estos registros de morosos sean ciertos, exactos y pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda. De forma que, en los supuestos en los que la deuda es objeto de controversia, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto, se trata de un dato no pertinente porque el fichero no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello no es pertinente la inclusión de aquellas deudas sobre las que el deudor legítimamente discrepa del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda. Sin que el hecho de que la demandante terminase por abonar el importe reclamado, haga veraz la deuda a los efectos que nos ocupan, en el medida en que el pago fue dirigido a causar baja en el fichero.
Así mismo consta acreditado que la demandante fue incluida en el Registro de Morosos Equifax a instancias de Orange Espagne SAU el 8 de julio de 2016 (folio 132); así mismo, fue incluida en el Registro de Morosos Experian Bureau de Crédito SA a instancias de Orange Espagne SAU el 9 de octubre de 2016 siendo baja el 30 de septiembre de 2018 (folio 134). De conformidad con la declaración por escrito efectuada por la Directora de Operaciones de Equifax S.L., resulta que fueron emitidos diversos requerimientos de pago a la demandante, entre el 10 de marzo de 2016 y 11 de agosto de 2016, que fueron remitidos a la demandante por correo postal, sin que conste se haya procedido a la devolución de los mismos. (folios 135 a 137).
La mercantil demandada requirió de pago a la demandante, con apercibimiento de acciones judiciales con fecha 4 de septiembre de 2017, con posterioridad a la inclusión en el fichero (doc. nº 16)
Consta acreditado que la mercantil demandante a través de su letrada ya conocía en enero de 2017 la posible inclusión en el Fichero, ante la consulta efectuada (doc. nº 19), solicitando información al mismo también en enero de 2018 (doc. nº 18).
Con fecha 22 de mayo se interesa la baja en el fichero (doc. nº 23); que es contestada en la misma fecha confirmando su inclusión en el mismo (doc. nº 24). La parte demandante procedió a abonar a Orange el importe reclamado por el que se le incluyó en el fichero con fecha 25 de septiembre de 2018 (doc. nº 32); causando baja en el fichero el día 26 de septiembre de 2018 (folio 132)
A la vista de la prueba practicada, al entender de la Sala no consta cumplido adecuadamente el requisito del previo requerimiento en los términos exigidos por el art. 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en relación con el art. 38 del mismo; en la medida en que los requerimientos efectuados por Equifax, comienzan con anterioridad a fijarse el importe total de la deuda; no consta cual es el contenido de tales requerimientos, ni si contenían exactamente el saldo resultante de su supuesta liquidación correspondiente dicha concreta Operación. Ni consta que en los referidos requerimientos se contuviesen los requisitos del art. 38 relativos a los concretos datos de la deuda líquida y vencida, ni que se informase al tiempo de los mismos, de que, de no producirse el pago en el plazo señalado para ello, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.
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Cuarto.-Habiendo concluido que no estaba justificada la inclusión de la demandante en un registro de morosos y que tal actuación supone, por tanto, una intromisión ilegítima en el derecho al honor. Debemos de analizar el importe indemnizatorio que se reclama.
Dispone el art. 9.3 de la LPDH que ' la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido'.
Constatada por tanto la vulneración del derecho al honor, como ocurre en el presente caso, el art. 9.3 de la LPDH, establece 'una presunción iuris et de iure de existencia de perjuicio indemnizable'. ( STS de 22 de enero de 2014).
Por tanto, la vulneración del derecho al honor puede producir un daño patrimonial y un daño moral, tanto en su vertiente interna como en una vertiente externa.
Respecto del patrimonial, debe ser acreditado por quien lo solicita, aunque puede también ocurrir que no se haya probado su cuantía, lo que determina que deba ser apreciado como difuso, dando lugar a una indemnización fijada de forma estimativa.
En cuanto al daño moral, es jurisprudencia reiterada que cuando la inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos se ha efectuado incumpliendo los requisitos que se vienen exigiendo, queda afectada la dignidad de la persona; lo que resulta indemnizable tanto en el aspecto interno o subjetivo como en el aspecto externo u objetivo (la consideración de las demás personas). Como decía la STS del Pleno de 24 de abril de 2009, basta la inclusión indebida en el fichero para que se produzca la intromisión ilegítima.
Ya la STS de 9 de abril de 2012 señalaba que ' Por otra parte, deberá ponderarse el tiempo que figuraron lo datos en el fichero y si el fichero fue o no consultado por las entidades asociadas'.
En relación con el aspecto interno, la STS nº 115/19 de 20 de febrero, considera resarcible, 'el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados', en este sentido también la STS de 22 de enero de 2014; restando relevancia a la 'escasa cuantía de la deuda', ya que ello 'no disminuye la importancia del daño moral que le causa al demandante la inclusión en los registros de morosos ( sentencia 81/2015, de 19 de febrero )'. Considerándose igualmente irrelevante que el fichero haya sido objeto o no de consulta, para la valoración del daño ocasionado a la dignidad en su aspecto interno.
Sin embargo, en cuanto a la valoración del daño ocasionado al aspecto externo de la dignidad de la persona, si se toma en consideración la divulgación de los datos; así la STS nº 388/2018, de 21 de junio con referencia a la STS nº 81/2015, de 18 de febrero, señala que ' ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos'.
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En el mismo sentido la citada STS de 22 de enero de 2014, que además señala que ' La sentencia de esta Sala núm. 964/2000, de 19 de octubre , declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no pude obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.
Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.' En el mismo sentido la STS de 7 de noviembre de 2018.
Lo que no cabe, en todo caso, es fijar una indemnización puramente simbólica, ya que de ser así se podría producir un efecto disuasorio inverso, convirtiendo 'la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE '( STS nº 604/2018, de 6 de noviembre).
Atendida la citada jurisprudencia existente al efecto, siendo que en el presente caso ha quedado constatada la lesión del derecho al honor, existe una presunción iuris et de iure de que se ha ocasionado un daño al afectado.
Sin embargo, entendemos que no ha acreditado el demandante perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, como consecuencia de su inclusión en el fichero, por lo que entendemos solo es indemnizable el daño moral, al no haberse acreditado daño patrimonial. Pues si bien consta que en el mes de enero de 2018 la demandante solicita un Renting a la empresa Northgate, que efectúa la oportuna propuesta (doc. nº 29). No consta que el mismo fuese denegado o no pudiese ser cumplido por la inclusión en el fichero. Y respecto a la operación solicitada por el demandante de línea de descuentos a ING Direct, que fue denegada con fecha 24 de septiembre de 2018, por estar incluido en el fichero (doc. nº 28); no consta acreditada la necesidad de dicha operación, y atendida la fecha de la misma, cuando el demandante ya conocía su inclusión en el fichero, bien pudo evitar su denegación, como así hizo realmente, por lo que no hubo daño patrimonial; sin perjuicio de las acciones a ejercitar. Sin que puedan ser estimadas sus pretensiones cuando alega que por este motivo tuvo que proceder a una ampliación de capital, aportando copia de la Escritura de ampliación de fecha 21 de julio de 2017 (doc. nº 31); pues no resulta de dicho documento la realidad de sus manifestaciones ya que como figura en la escritura, la ampliación tuvo por objeto compensar créditos que ostentaba el socio único, y entre los incorporadas a la escritura, por las fechas, nada tienen que ver con la deuda objeto del presente procedimiento.
Respecto del daño moral, ha quedado probado que fue al menos una empresa la que accedió a los datos de la mercantil demandante contenidos en el fichero; que el tiempo en que permaneció la demandante en el Registro ascendió a 27 meses, desde junio de 2016 a septiembre de 2018; que fueron varias las gestiones tuvo que realizar el demandante para solventar el problema, pero ni siquiera precisó de la protección de los Tribunales, como ha sucedido en otras ocasiones, pues al tiempo de interposición de la
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presente demanda, ya había sido dado de baja en el Registro; si bien, como hemos dicho, la baja vino motivada por el pago de la suma reclamada.
Consecuentemente, consideramos adecuado fijar como indemnización la cuantía de
3.000 €, como cuantía proporcional a la situación de intranquilidad, impotencia, molestias y desasosiego, sufridos por el demandante, que también comprende el importe pagado. Sin que la referida indemnización pueda ser calificada de puramente simbólica. Sin que proceda la pretensión de la demandante relativa a la condena a la cancelación de los datos, en la medida en que causó baja y se cancelaron con anterioridad a la interposición de la demanda.
Quinto.- Con respecto a las costas, la estimación en parte del recurso, conlleva la estimación en parte de la demanda planteada, por lo que no procede hacer expresa imposición de las costas de la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC.
En cuanto a las costas de la alzada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria en parte del recurso.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
Pueblo Español.
Fallo
FALLAMOS:Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Vicente del Raspeig, de fecha 21 de septiembre de 2020, DEBEMOS REVOCARdicha resolución, y con y con Estimación en Parte de la demanda planteada por la mercantil Higiene y Equipamientos Levante
S.L.U. frente a Orange Espagne SAU, procede declarar la inclusión indebida de la actora en el Fichero Público de Solvencia Patrimonial, lo que constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor y prestigio profesional, condenando a la entidad demandada a que abone a la demandante en concepto de indemnización la suma de
3.000 €. Sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.
Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000.
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De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.
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