Sentencia CIVIL Nº 17/2021, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 201/2008 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4

CIUDAD REAL

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

TELEFONO DPA/LEVES: 926278872

99998

N.I.G.: 13034 41 1 2008 0001067

Procedimiento: SECCION DE CALIFICACION 0000201/2008 0001

Sobre: MERCANTIL. CONCRSAL

De D/ña. MINISTERIO FISCAL, JOYPE FONTANERIA Y CALEFACCION, S.L.

Procurador/a Sr/a., JUAN VILLALON CABALLERO

Contra D/ña. ALCACONS, S.L.

Procurador/a Sr/a. MANUEL CORTES MUÑOZ

SENTENCIA: 00017/2021

SENTENCIA

En Ciudad Real, a 31 de marzo de 2021

Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez titular del Juzgado nº 4 de esta localidad, los presentes autos de sección sexta de calificación del concurso necesario nº 201-2008, con intervención de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, la concursada la entidad mercantil ALCACONS SL, y contra los afectados DON Damaso y DON Eladio como administradores de hecho de derecho; representados por el procurador de los Tribunales DON MANUEL CORTÉS MUÑOZ y asistidos del Letrado DON DIEGO MANUEL SERRANO COBO, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Declarado en su día el concurso necesario de la entidad ALCACONS SL y con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, con fecha se dictó auto acordando la apertura de la fase de liquidación.

En la seccion quinta del presente procedimiento concursal del concursado ALCACONS, S.L., dicto Auto aprobatorio del Plan de liquidacion de los bienes y derechos del deudor, ALCACONS, S.L., en fecha 9 de septiembre de 2014.

Dicha resolucion, por error involuntario que no habia sido detectado hasta ahora , omitio el tramite del articulo 167.1.I de la LC.

Por providencia de fecha 3 de octubre de 2018, este Juzgado acordo, con caracter previo a la conclusion de este procedimiento concursal, requerir a la Administracion concursal y al Ministerio fiscal para que en el plazo de DIEZ DIAS informasen a este Juzgado sobre si emitirian una eventual calificacion de culpabilidad de la concursada ALCACONS, S.L.; y en caso negativo, se acordaria lo procedente sobre la conclusion de este procedimiento.

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SEGUNDO.-Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como personas afectadas por la calificación a las reseñadas en su escrito inicial a y que se dan por producidos.

Por parte del Instante del concurso la mercantil JOYPE FONTANERIA Y CALEFACCION, S.Lrepresentada oír el Procurador de los Tribuales Sr Villalón Caballero se hicieron aleaciones sosteniendo la culpabilidad del concurso en base a los argumentos deducidos en su escrito de 4 de mayo de 2020

El Ministerio Fiscal, por su parte presentó dictamen que en el calificó también el concurso como culpable y designó a las mismas personas como afectada por la calificación.

TERCERO.-De la calificación se dio traslado a la concursada y a las personas afectadas, quienes se opusieron a la misma, desgranando las alegaciones y motivos de oposición que constan en la presente sección y que se dan por reproducidas.

CUARTO.- Dicha oposición, se tramitó por los cauces del incidente concursal, convocándose a las partes y administración concursal a la oportuna vista, que tuvo lugar finalmente el pasado día 22 de octubre de 2020.

Concluida la prueba en la que sin duda tuvo una especial relevancia la pericial del perito de hacienda, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones evacuando las conclusiones habiendo quedado la presente sección vista para sentencia

Tras la práctica de la prueba y en el tramite de conclusiones por parte del Ministerio Fiscal y de la Ac se retiró como causa o presupuesto de la culpabilidad el referido a la presunto alzamiento de bienes.

QUINTO.-Que en la sustanciación de este pleito se han observado los preceptos y prescripciones legales, excepto en relación al plazo previsto para dictar la presente resolución, debido al gran cúmulo y volumen de asuntos que penden sobre este Juzgado, por lo que se pide sinceras disculpas a las partes .

Fundamentos

PRIMERO:Inicialmente la administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que en sus escritos iniciales que se calificase como culpable el concurso de la entidad mercantil ALCACONS SL , designando como personas afectadas por la calificación, a DON Damaso y a DON Eladio

El Ministerio Fiscal y la AC CALIFICARON EL CONCURSO e interesaron en su escritos de calificación que se dictare sentencia en la que se estimaren los siguientes pronunciamientos:

Que se declare afectados por la declaración del concurso como culpable a Damaso y Eladio como administradores de hecho de derecho

Que se condene a Damaso y Eladio a la inhabilitación para administrar bienes ajenos asi como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de siete anos.

Que se condene a Damaso y Eladio a la perdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubiera recibido de la masa activa.

Que se condena a Damaso y Eladio a que abone a los acreedores en concepto de déficit patrimonial el 40% de la cuantía de los créditos concursales que no resulten satisfechos con ocasión de la liquidación de la masa activa.

Como cuestión previa y al inicio de la sesión del plenario quedó resuelta de forma definitiva la inexistencia de la prejudicialidad penal por los motivos que fueron expuestos y desgranados y que ahora por razones de economía procesal se dan por integrados en la presente sentencia

SEGUNDO:

Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de éstas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia CONDUCTA QUE INEXORABLEMENTE HA DE SER CALIFICADA Y PROBADA BIEN COMO DOLOSA O BIEN TILDADA DE CULPA GRAVE ; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el responsable ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el responsable común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si ese posible responsable, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del responsable, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravacióndel estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa graveen la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidadentre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie depresuncionesen los arts 164.2 y 165 de la LC, presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, por cuanto que la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009, 5 de febrero y 17 de julio de 2008) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso, 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y 17 de marzo de 2009). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada ya en su día por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable,siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO:

Dentro los presupuestos esenciales sobre los que hacían gravitar la imputación destacaban los siguientes presupuestos de culpabilidad.

En relación a la Concurrencia de la causa de culpabilidad del art 165.2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

El inventario de bienes presentado no se ajustaba a la realidad ya que se refleja importe de efectivo en la cuenta de caja de 15.674,02 euros que nunca fue depositado y una relación de deudas de 4,732,454neuros cuando el importe era de 5,373,632 euros

Como establece la Sentencia AP A Coruna, Seccion 4a, S de 3 de Junio de 2015 )el precepto concursal exige que sea una inexactitud grave, no basta con cualquier inexactitud.

Tal y como tiene establecido la Jurisprudencia, 'la gravedad de la inexactitud puede deducirse de la equiparacion de esta conducta con la consistente en la presentacion de documentos falsos, de tal modo que la distorsion de la informacion documental facilitada debe ser, no solo objetivamente significativa, sino tambien, expresiva de una desatencion consciente de la obligacion de fidelidad y probidad implicita en el deber general de aportacion documental del articulo 6 de la Ley y en cualquier otra ocasion en que a lo largo de la tramitacion del concurso la deudora, por propia iniciativa o a requerimiento del Juzgado o de la administracion concursal, haya aportado documentos al proceso' (

El articulo 164.2.2º debe aplicarse en aquellos supuestos en los que junto a la solicitud de concurso se hubieran incorporado documentos falsos, documentos incompletos o manipulados,no debiendo asimilarse el términos de inexactitudal de discrepancia en el inventario de bienes y derechos en el que pueden existir leves variaciones

Poco n sentido tendria la prevision legal de instar a los acreedores a comunicar sus creditos, si no existiese la posibilidad de variar el importe, incluso mediante impugnacion. Pues no olvidemos los creditos pueden elevarse sustancialmente al verse incrementados por la concurrencia de intereses y costas que inicialmente no estaban computadas.

En definitiva, no existiendo inexactitudes graves, el inventario no puede equipararse a un documento falso, por lo que no procede la declaración de culpabilidad por este motivo, sin olvidar que de lo practicado en el plenario ese importe de efectivo en la cuenta de caja de 15.674,02 euros, constaba en la contabilidad, de ahí la inexistencia de ocultación ni de falsedad y se dieron razones fundadas sobre estos extremos , por lo que este motivo no puede ser acogido.

En relación a la concurrencia de la causa de culpabilidad del art 164.1º de la Ley Concursal. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevar doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Esta causa se articula al considerar que no se reflejó en la cuenta de ventas del ejercicio 2006 la diferencia entre el importe escriturado y el importe de las facturas de ventas de pisos, garajes y locales de la promoción de la CALLE000 no NUM000 de Alcázar de San Juan. La diferencia entre el precio de venta que figura en la escritura, las facturas de ventas y los importes que se recogieron en la cuenta de ventas asciende 483.663,27 euros desglosado en los siguientes importes en relación con las operaciones de venta que se reseñan en el escrito de calificación y que se dan por reproducidas.

Este es sin duda el presupuesto con mayor relevancia y apariencia de culpabilidad, pero como veremos y a la vista de la prueba pericial práctica , esencialmente por la documental obrante y por lo informado por el técnico de Hacienda que elaboró el informe que obra en autos y que fue aportado por el Ministerio Fiscal, existen serias dudas de hecho y de derecho para sostener la base de la acusación

Al respecto, nos encontramos ante la venta de viviendas en contrato privado y con precio aplazado que, segun el art. 19 de la Ley del Impuesto de Sociedades:

El Art. 19.4. Ley Impuesto Sociedades establece:

'En el caso de operaciones a plazos o con precio aplazado, las rentas se entenderan obtenidas proporcionalmente a medida que se efectuen los correspondientes cobros, excepto que la entidad decida aplicar elcriterio del devengo.

Se consideraran operaciones a plazos o con precio aplazado, las ventas y ejecuciones de obra cuyo precio se perciba, total o parcialmente, mediante pagos sucesivos o mediante un solo pago, siempre que el periodo transcurrido entre la entrega y el vencimiento del ultimo o unico plazo sea superior al ano.

En caso de producirse el endoso, descuento o cobro anticipado de los importes aplazados se entendera obtenida, en dicho momento, la renta pendiente de imputacion.

Lo previsto en este apartado se aplicara cualquiera que hubiere sido la forma en que se hubiere contabilizado los ingresos y gastos correspondientes a las rentas afectadas.'

De la prueba practicada se desprende que pese a que las escrituras de compraventa y permuta se otorgaron en 2.006, desde el ano 2.003, se firmaron contratos privados y se realizaron pagos a cuenta o anticipos que constan documentados prácticamente en su totalidad en la contabilidad -con los matices técnicos que se dirán-, en los libros mayores 705 y en los modelos del IVA 347; y que justifican las diferencias que se detallan y así fue explicado por el perito de hacienda, LA DIFERENCIA que estima hacienda por la aplicación del criterio fiscal que aplica es de 166,118,12 euros en el impuesto de sociedades , que la concursada debía pagar.

Ha quedado acreditado que la base sobre la que se hace el informe pericial de Hacienda es por la inclusión en la contabilidad del año 2006 , que es la fecha en la que se elevan a escritura pública los contratos privados de compraventa elevados a cabo en los años 2003, 2004 y 2005, de la totalidad de las operaciones económicas de cada uno de los contratos de compraventa , es decir por los importes recibidos (en ese momento de la escritura y de los anticipos que constan como recibidos -entregas a cuenta del precio -cantidades de anticipos recibidos en los contratos privados de compraventa que si se observan en los 11 supuestos analizados por Hacienda son de importes económicos ; 1000 euros; 3194,13 euros, 9000 euros...., no excesivamente relevantes pero en cualquier caso contabilizados si bien no llevados a la cuenta de ventas de ese ejercicio- en su día a la hora de suscribir los contratos privados de compraventa. Pero esto se debió NO A UNA OCULTACIÓN MALICIOSA NI A UNA LLEVANZA DE DOBLE CONTABILIDAD , como explicó el propio perito a dos razones fundamentales:

POR UN LADO al criterio empleado por la concursada para contabilizar esas operaciones (criterio fiscal de Devengo, frente al criterio fiscal de Caja)

Por otro lado a un problema MERAMENTE TÉCNICO imputable en su totalidad al asesor fiscal de la concursada que no los administradores dela mercantil, al no hacer constar debidamente en las partidas de 'cuentas de ventas' y de 'Cuenta del cliente' el importe total de la operación , puesto que sí que constaba en algunas ocasiones el importe total en la cuenta anticipada del cliente el importe del anticipo pero no tenía su reflejo en la cuenta de ventas o a la inversa,; no es no que no existieren esos apuntes sino que estaban mal realizados des del punto de vista técnico. Por tanto todo era una cuestión técnica puesto que hacienda consideró un criterio distinto de fiscalización al partir de las ventas del ejercicio 2006 escrituradas ante Notario, y por tanto al utilizar el criterio fiscal de Caja , que no del devengo que era el utilizado por la concursada,, consideró que lo anticipos de cada una de los contratos privados que la concursada había contabilizado bajo el criterio de 'devengo' fueron considerados como importes 'no declarados' en el ejercicio 2006 . El perito de hacienda concluyó que todas las operaciones de compraventa, constaban en la contabilidad, que les fueron facilitadas la contabilidad de los años 2003, 2004 y 2005 , los libros mayores de la cuenta 705, incluso los modelos de hacienda 347 donde se detallan las operaciones de IVA de operaciones de más de 3000 euros; informando el perito experto de Hacienda que todas esas operaciones constaban -salvo la relativa a la permuta que no fue contabilizada- , si bien todas esas anotaciones contables de cantidades recibidas como anticipo de los contratos privados que se escrituraron ante notario en el año 2006 fueron incorrectamente reseñadas del punto de vista técnico en la contabilidad general según las normas sectoriales en las partidas de 'cuenta anticipada de cliente' en la 'cuenta de ventas'..

Sin ocultación grave de esas operaciones, el simple hecho de que con criterios distintos fiscales , por parte de Hacienda se emita resolución administrativa en la que considere que la cuota de IVA es distinta y por tanto debe ingresarse esa diferencia respecto de lo declarado por aplicación de un criterio fiscal distinto -criterio de caja o criterio de devengo- no puede en modo alguno en el seno de esta calificación erigirse en la concurrencia de los presupuestos sobre los que se asienta la imputación, puesto que como ha quedado acredito en modo alguno hubo doble contabilidad que no la hubo, ni ocultación maliciosa de datos para evadir el pago de los impuestos correspondientes sea IVA o bien el impuesto de sociedades.

De hecho todas las ventas fueron declaradas, y si se observa en la página 10 del informe de Hacienda las cantidades que según hacienda por aplicación de ese criterio fiscal (Caja versus Devengo), el empleado por hacienda y el empleado por la concursada, se debe a esas diferencias entre los recibido en la escritura pública en el año 2006 y la diferencia nos es sino el importe del anticipo que el asesor fiscal contabilizó pero no llevó a la casilla de 'ventas'; salvo en relación a tres operaciones la permuta y dos contratos de compraventa más (compradores Eulalia; Felisa y Inocencia), que no fueron contabilizadas por el asesor fiscal de la concursada pero que constaban en el libro mayor 705 y que fueron escrituradas constando en la escritura el valor del precio de cara a su ulterior pago de los impuestos derivados de esta transmisión.

Llegados a este punto debemos indicar:

La aplicación del criterio de caja a la hora de ingresar el IVA ha sido una de las demandas más habituales dentro del colectivo de los autónomos y de las pymes, los cuales han tenido que hacer grandes sacrificios para adelantar el importe del IVA de facturas que no han cobrado y que, incluso, no es seguro que vayan a cobrar.

Para solucionar este problema, el Gobierno ha anunciado que, a partir del año 2014, los profesionales cuya cifra de negocio sea inferior a dos millones de euros, podrán declarar el IVA mediante el criterio de caja en lugar de utilizar el criterio de devengocomo ha se ha hecho hasta ahora.

¿Qué diferencias existen entre uno y otro criterio y qué ventajas tienen cada una de ellas?

El criterio de devengo

Como norma general, tanto los ingresos como los gastos de la actividad empresarial se imputan conforme al criterio del devengo, tal y como establece la normativa del Impuesto de Sociedades en su artículo 19, y la Ley del Impuesto Sobre la Renta, en su artículo 14, salvo en las operaciones a plazo o con precio aplazado, que se aplicará el criterio del devengo si así lo decide la entidad correspondiente (Art. 19.4 Normativa Impuesto de Sociedades).

Bajo el criterio del devengo en la declaración del IVA, cuando se produce una operación mercantil entre dos empresas, la compañía que actúa como proveedor debe pagar el IVA en el momento que se genera la factura, con independencia del momento del cobro. Sin embargo, la sociedad que recibe esa factura puede deducirse el impuesto aunque no lo haya cobrado.

Es decir, bajo la aplicación del criterio del devengo se puede producir un desfase temporal entre lo que se ha declarado y lo que se ha ingresado efectivamente. La morosidad puede producir una situación muy injusta, ya que la empresa tiene que declarar el IVA aun no habiendo cobrado la factura, mientras que la empresa morosa puede deducirse lo que tiene pendiente de abono.

Criterio de caja

Bajo el criterio de caja, en cambio, se imputan los ingresos y gastos en el momento en el que efectivamente se han cobrado o pagado, sin tener en cuenta cuándo se han realizado las operaciones. Cuando se realicen operaciones a plazo o con precio aplazado, se puede aplicar el criterio de caja.

Las personas físicas que opten por aplicar el criterio de caja deberán marcar la casilla correspondiente en la declaración del IRPFy deberán hacerlo, al menos durante tres años. En cambio, si se trata de una sociedad, el criterio de caja se aplicará por defecto en las operaciones a plazos o con precio aplazado, salvo que la sociedad decida aplicar el criterio del devengo,.

El criterio de caja afecta a las dos partes de la operación. Por un lado, el proveedor no pagará el IVA hasta que no lo haya ingresado. Por otro lado, la sociedad que compra tampoco podrá deducirse el IVA hasta que pague esa deuda, independientemente de que ésta haya optado por mantenerse en el criterio tradicional del devengo.

De no ser así, se daría la circunstancia de que Hacienda estaría devolviendo el importe de un IVA que todavía no ha cobrado, aspecto que, desde el Gobierno, se considera inasumible dado el actual contexto de crisis en el que estábamos inmersos al menos desde año 2008 .

El criterio de caja: una demanda de las pymes en tiempos de crisis

Como establecen algunos autores prestigiosos : En un coyuntura como la actual, en la que la morosidad, tanto pública como privada, es cada vez mayor y ante la falta de crédito bancario, las pequeñas empresas se encuentran indefensas al tener que adelantar el importe de un impuesto que no han cobrado y que afecta negativamente a sus saldos de tesorería, pudiendo hacer, en algunos casos, que la empresa tenga que cerrar por no poder asumir estos pagos a corto plazo.

Ante esta situación, parece que la aplicación del criterio de caja es la solución. Sin embargo, no es oro todo lo que reluce, sobre todo si tenemos en cuenta la especial estructura del IVA, en el que cada declaración influye en la etapa posterior y siguientes. En este sentido, si la empresa prestadora del servicio no declara el IVA mientras no lo haya cobrado, la que lo recibe tampoco lo desgrava mientras no lo pague y esto supone una cadena.

Además, la aplicación del criterio de caja podría aumentar el fraudey complicar la gestión por parte del Estado. Habrá profesionales que decidan aplicar el criterio de caja y otros continuar con el de devengo, teniendo dos tipos de procedimientos diferentes y, por tanto, dos tipos de recibos.

Es posible que muchas empresas grandes no quieran hacer negocios con proveedores que mantengan el sistema de caja, al no poder deducirse el IVA con antelación.

Por estos motivos, si bien es cierto que el criterio de caja parece, a priori, el más justo, no es menos cierto que adolece de ciertos problemas que hacen muy difícil y costosa su aplicación.

Vemos que la aplicación de estos criterios (caja o Devengo no es nada pacífica ni sencilla) , siendo sin duda una cuestión compleja, opero de la que no se pueda extraer sin otros datos periféricos coadyuvantes -que puedan corroborar o reforzar esa clara intencionalidad de defraudar mediante la ocultación maliciosa o la llevanza de doble contabilidad... - datos periféricos que no concurren en este supuesto concreto analizado; por lo que y ante las serias dudas que nos asaltan no podemos sino tener por no acreditados debidamente los presupuestos objetivos y ni subjetivos de este motivo de imputación. Los afectados por la calificación no pueden ser los destinatarios finales de una labor de asesoramiento Fiscal que dejó mucho que desear como también expuso el perito de hacienda en su magnífico informe en el plenario

En relación a la Concurrencia de la causa de culpabilidad del art 164.4º de la Ley Concursal. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Según las acusaciones: En el inventario de bienes de la mercantil figuran 2 hormigoneras, puntales metalicos, 6 carretillas, 2 portapalets, 3 maquinas de cortar, 2 maquinillos electricos, unidades protectoras de obra, unidades de andamio, 2 casetas de obra, un camión Nissan, una autohormigonera, y otros bienes semovientes y muebles efectos valorados por la Ac inicialmente en la cantidad de 37,460 euros

Se sostiene en este punto la desaparición de parte de los bienes del deudor sin dar explicación de la misma, determina la concurrencia de la presunción de concurso culpable del artículo 164. 243 de la Ley Concursal, en tanto que implica un alzamiento en evidente perjuicio de los acreedores que ven reducida la posibilidad de satisfacción de sus créditos en el importe de realización de dichos bienes

Si bien en relación a este presupuesto concreto tras la práctica de la prueba por parte de las acusaciones se retiró este motivo al haber quedado suficientemente acreditado que esos materiales existían, que su valor nada tenía que ver con el que se le dio en los textos provisionales ni en la confección del inventario de bienes por parte de la AC -que en este punto poco ayudo al Ministerio Fiscal a la hora de elaborar su escrito inicial de calificación; quedó más que acreditado que los bienes existían, que estaban en una nave, que fueron vistos y comprobada su existencia por la AC y lo que es más llamativo que su valor era valor chatarra, y que con el paso del tiempo y del deterioro su posibilidad de realización era nulo y antieconómico, sin olvidar que la concursada dio cumplida y detallada información de dónde se encontraban todos y cada uno de esos bienes, de ahí que tras la práctica de la prueba se retirase la acusación en relación a este presupuesto.

Por último y en relación a la concurrencia de la presunción del art 165.1.o de la Ley Concursal. Haber incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Esta causa se asienta esencialmente sobre la siguiente premisa: La concursada presenta en el ejercicio 2007 un brusco descenso en el capital circulante. La ratio de solvencia experimento una disminución en los ejercicios 2006 y 2007 situandose en este ultimo en la unidad lo que refleja una liquidez escasa agravándose en este ultimo ejercicio. La ratio de liquidez se sitúa por debajo del valor minimo recomendable en el ejercicio 2007. En relacion con la ratio de garantia o solvencia global de la empresa toma un valor inferior a la unidad en el ejercicio 2007 lo que tal y como señala la administración concursal indica que al cierre de ese año no hay activos suficientes para atender los compromisos adquiridos con los acreedores.

Este motivo no puede ser acogido.

Ya en su día la propia la Administración Concursal sostenía que no concurría este supuesto,

El Ministerio Fiscal no obstante sostiene en su escrito de calificación que procede la culpabilidad del concurso 'por encontrarse en situación legal de disolución y por no haber procedido a la declaración del concurso al momento de conocer el estado de insolvencia', hecho que, según el Ministerio Fiscal agravo la situación de insolvencia.

Como argumenta la propia Administración Concursal, 'La generación de la insolvencia vino dada por el impago de su cliente principal' que adeudaba a la concursada una deuda de más de 800.000 euros, en concreto 932.823 euros.

La mercantil DISENOS URBANOS ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L., ostentaba una deuda a favor de ALCACONS S.L. por importe de 932.823 euros , esto sin duda lo que supuso la falta de liquidez de la concursada, impidiendo continuar con el

desarrollo de su actividad de forma que pudiese realizar sus activos y liquidar sus pasivos.

Ha quedado suficientemente acreditado que con carácter previo a la demanda de concurso instada por JOYPE FONTANERIA Y CALEFACCION S.L., la concursada ALCACONS S.L. había reclamado judicialmente a DISENOS URBANOS ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. las cantidades que le adeudaba mediante los siguientes procedimientos:

JUICIO CAMBIARIO 116/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia No50 de Madrid, en reclamación de 350.008,27€ de principal y 105.002,48€ presupuestados para intereses y costas.

JUICIO CAMBIARIO 627/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia No20 de Madrid, en reclamación de 582.814,73€ en concepto de principal y 174.844,41€ presupuestados para intereses y costas.

Pero la desgracia se cebó con la concursada puesto que aún a pesar de hacer de forma diligente todo lo posible para reclamar y reintegrar esa deuda , ante el estado de insolvencia de la mercantil DISENOS URBANOS ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L. fue lo que impidió la recuperación de las cantidades adeudas a través de los citados procedimientos judiciales, sin olvidar que la concursada fue más allá de los exigible y ALCACONS S.L. interpuso demanda de concurso necesario contra aquella, dando lugar al procedimiento de CONCURSO ORDINARIO 348/2008, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Madrid.

Dichos procedimientos judiciales obran igualmente reseñados por la Administración Concursal en sus informes provisional y en los textos definitivos.

Como afirma la defensa no ha existido dejadez , ni abandono de las obligaciones esenciales de un buen administrador, ni por parte de la concursada, pues en contra de agravar la insolvencia se hizo todo lo posible por paliarla al reclamar las cantidades que le eran adeudadas por DISENOS URBANOS cantidades cercanas al millón de euros , haciendo lo correcto y lo diligente para su reintegración, primero mediante la interposición de demandas de juicio cambiario y, posteriormente, mediante la formulación de demanda de concurso frente a su deudora principal y causante directa de su estado de insolvencia.

Por todo tanto no ha quedado acreditado debidamente que la concursada o sus administradores hubiesen agravado con conductas dolosas o de dejadez imprudentes el de insolvencia, ni que por ende , exista nexo causal, entre la conducta de los mismos y la generación o agravación de la insolvencia, sin olvidar que la situación real de insolvencia de cara a la obligación de presentar en su caso el concurso voluntario lo hubiese sido a partir del momento en el que legalmente tenían la obligación de formular la cuentas anuales del ejercicio 2007 en decir antes del 31 de marzo de 2008, y a partir de ese momento contaría en su caso el plazo legal para la presentación del concurso.

Por tanto no ha existido prueba alguna que permita sostener este motivo.

No han quedado acreditados los hechos objetivos ni subjetivos ni por tanto ese plus que a forma de 'dolo tendencial o grosero' exige el análisis de las conductas de los administradores, ni siquiera en el ámbito de las conductas incardinadas en el ámbito propio de las actuaciones frente a la Hacienda pública en las distintas actas de inspección que se llevaron a cabo , que permitan sostener la existencia de causa de culpabilidad, por lo que y junto con el desistimiento no cabe otro pronunciamiento que el de la declaración del concurso como fortuito.

QUINTO

En materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, por las peculiaridades de este supuesto concreto no cabe pronunciamiento especial sobre condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey S.A.R FELIPE VI

Fallo

PRIMERO: DEBO CALIFICAR Y CALIFICO como FORTUITO el concurso de LA entidad mercantil ALCACONS SL, absolviendo a los afectados DON Damaso y A DON Eladio como administradores de hecho de derecho de la citad entidad mercantil de todos y cada uno de los pedimentos interesados en su día por los escritos iniciales, sin pronunciamiento concreto sobre condena en costas.

Llévese testimonio de esta resolución a la sección sexta y el original al libro de sentencias de este juzgado

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la sección de lo mercantil de la Excma Ap de Ciudad Real en el plazo de 20 días

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia Mercantil y su partido.

PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.

EL MAGISTRADO JUEZ LA LETRADO DE LA DMON DE JUSTICIA

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.