Sentencia CIVIL Nº 17/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 341/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 341/2021 - AUTOS Nº 1353/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA

PONENTE SR. MARIA LOURDES MOLINA ROMERO

S E N T E N C I A N Ú M. 17/2022

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. LOURDES MOLINA ROMEROMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 341/2021- los autos de Guarda y Custodia nº 1353/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Dolores contra D. Gerardo, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha treinta de marzo de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora delos Tribunales doña Liliana Bustamante Sánchez, en representación de doña Dolores, contra don Gerardo, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes de Felipe Jimenez-Casquet, se acuerda la fijación de las siguientes medidas paterno-filiales:

1)Se atribuye a la progenitora, la guarda y custodia de los hijos comunes de las partes, correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, de forma que todas las decisiones que se adopten y que afecten al desarrollo, cuidado y atención de los menores serán tomadas de común acuerdo.

2.-)En cuanto al régimen de visitas establecido en favor del progenitor no custodio, es el siguiente:

2.1-Para Rafaela se establece un régimen de visitas consistente en fines de semanas alternos con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, y un día entre semana con pernocta, que se fijará por acuerdo entre los progenitores y, en su defecto, serán los miércoles de cada semana. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un puente, se considerará este periodo agregado al fin de semana.

Con respecto a las vacaciones:

A) VACACIONES DE NAVIDAD. Se dividen en dos mitades. De esta forma, los hijos pasaran con cada uno de los progenitores uno de los dos periodos que se establecen a continuación:

En los an~os pares, la madre podráé elegir periodo y en impares, la elección corresponderá al padre. Esta elección quedará fijada y en conocimiento del otro progenitor al menos 2 meses antes del inicio de las vacaciones de navidad. En caso de que no se elija en el periodo establecido, decidiráé el otro progenitor.

El progenitor en cuya compan~ía vayan a pasar los hijos el primer periodo vacacional, deberá recogerlos del colegio a la hora de la salida del colegio, debiendo una vez transcurra el mismo, entregarlo en el domicilio del custodio a las 12:00 horas del 30 de diciembre. Transcurrido el segundo periodo, el progenitor en cuya compan~ía se encuentre deberá llevarlo al colegio, el día de inicio del curso escolar, o deberá reintegrarlos en el domicilio del progenitor custodio a las 20:00

horas del día inmediatamente anterior al primer día lectivo.

B) VACACIONES DE SEMANA SANTA. Se repartirán en dos periodos. En los an~os pares, la madre podrá elegir periodo y en impares, la elección corresponderá al padre. Esta elección quedará fijada y en conocimiento del otro progenitor al menos 2 meses antes del inicio de las vacaciones de semana santa. En caso de que no se elija en el periodo establecido, decidirá el otro progenitor.

El progenitor en cuya compan~ía vaya a pasar el menor el primer periodo vacacional, deberá recogerlo del colegio a la salida, debiendo entregarlo en el domicilio del custodio o en el domicilio que indique el otro progenitor a las 12:00 horas del miércoles siguiente al inicio de las vacaciones escolares. Transcurrido el segundo periodo, el progenitor en cuya compan~ía se encuentre deberá llevarlo al colegio el día de inicio del curso escolar.

C) VACACIONES DE VERANO. EÂ?stas comprenderán los meses de julio y agosto y se distribuirán en 4 quincenas de forma que el primer periodo de las mismas se corresponderá con la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, y el segundo periodo de tales vacaciones se corresponderá con la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto.

En consecuencia, se establecen cuatro periodos vacacionales de verano:

1. El primero desde el 1 de julio a las 11:00 horas hasta las 18:00 horas del 16 de julio

2. El segundo desde las 18:00 horas del 16 de julio hasta las 18:00 horas del 1 de agosto

3. El tercero desde las 18:00 horas del 1 de agosto hasta las 18:00 horas del 16 de agosto

4. El cuarto desde las 18:00 horas del 16 de agosto hasta las 21:00 horas del 31 de agosto

En los an~os pares, la madre podrá elegir periodo y en impares, la elección corresponderá al padre. Esta elección quedará fijada y en conocimiento del otro progenitor al menos 2 meses antes del inicio de las vacaciones de verano. En caso de que no se elija en el periodo establecido, decidirá el otro progenitor.

2.2-Respecto a Secundino, se fija un régimen de visitas ordinario consistente en el mismo régimen establecido para su hermana, Rafaela, pero sin pernocta en casa del progenitor no custodio si el mismo no desea hacerlo.

3.-) El padre deberá abonar a favor de los hijos menores, y en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros en favor de cada menor), que se abonarán en los CINCO primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto, y se actualizará anualmente, a contar desde la fecha de esta resolución, de acuerdo con la variación que experimente el I.P.C. según la publicación que de este índice realice el INE u organismo que en el futuro le sustituya.

4.-)Los gastos extraordinarios que requiera el desarrollo, atención, educación y asistencia de las menores serán abonados al 50% por cada progenitor, previa comunicación y acuerdo de los mismos.

Abundando en lo expuesto, se entenderán como gastos extraordinarios: los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista. SAP Girona 08/11/2 .000; SAP Granada 30/01/2 .001; SAP Madrid 10/07/2.001 y 15/10/2.0001).

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dolores interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con el régimen de visitas establecido , y solicitando que se estableciese un régimen de visitas amplio y flexible. Lo acordado en la resolución es contrario a los deseos de los menores y a las conclusiones del equipo psicosocial. También se impugnó el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, siendo la establecida en la sentencia insuficiente e injusta, por lo que solicitaba que se concediese una pensión de alimentos por importe de 500€ para cada uno de los hijos menores.

El demandado se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia. En el mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal que también solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de la apelante, instando la adopción de medidas paterno-filiales contra Gerardo, respecto a los menores Secundino y Rafaela.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

Los litigantes tuvieron una relación estable, siendo inscrita como pareja de hecho el 21 de abril de 2008. De esta unión nacieron dos hijos, Secundino el NUM000 de 2005, y Rafaela el NUM001 de 2008.

Los hijos han estado al cuidado exclusivo de la progenitora , y actualmente conviven con ella, encargándose de todo, pues el demandado no ha abonado ninguna cantidad en concepto de pensión.

También la actora estuvo cuidando de otra hija del demandado nacida de una relación anterior. El demandado ha tenido una relación inadecuada con sus hijos, lo que ha provocado que el menor esté en tratamiento psicológico. Actualmente aprovechando el régimen de visitas, sigue presionando a sus hijos, a través de comentarios contra la madre. Además el padre convive con dos compañeros en un piso, negándose ella a que sus hijos estén cuidados por desconocidos.

El régimen actual de visitas ha sido consensuado por los dos progenitores de mutuo acuerdo, disfrutando el padre de los fines de semana alternos, recogiendo a los niños el viernes y reintegrándolos el lunes en el centro escolar. Los fines de semana que no les corresponde al progenitor, éste los recoge el jueves y los reintegra el viernes.

El Sr Gerardo actualmente es teniente de alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION000, percibiendo un salario mensual de 2.200€ aproximadamente más los ingresos de la churreria de DIRECCION001, que aproximadamente son de 1.000€ al mes.

Proponía las siguientes medidas:

Que la patria potestad fuera compartida, comprometiéndose los menores a consultarse con anterioridad a cualquier cuestión que afecte al interés de los menores.

En cuanto a la guarda y custodia correspondería a la madre, quedando prohibidas las pernoctas, en tanto que el Sr Gerardo siguiera residiendo en un piso compartido, debiendo devolverse los hijos a las 20 horas.

El padre se relacionaría con los hijos los fines de semana alternos y los jueves de la semana que no los tuviera en su compañía. Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano se distribuirían por mitad, y estas últimas por cuatro quincenas.

La pensión de alimentos sería de 500€ mensuales por cada uno de ellos, que se ingresaría en la cuenta corriente de la que es titular la actora con los incrementos anuales del IPC. Los gastos extraordinarios se harían efectivos por mitad entre ambos.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al Ministerio Fiscal y al demandado. El primero presentó escrito de contestación, alegando que los hechos que se recogen en la demanda están sujetos a la prueba correspondiente.

El Sr Gerardo se opuso a la demanda, alegando que la actora no se había ocupado en exclusiva del cuidado de los hijos, pues los litigantes participaban al 50% de los negocios comunes.

Desde que se separaron de hecho los contactos con los hijos los ha impuesto la actora, decidiendo según su criterio cuando están en compañía del padre. Además ha abonado las cuotas del colegio privado de los menores, obviando la actora su precaria situación económica, cuando su empresa ' DIRECCION002' está en concurso de acreedores, frente a la que regenta la actora , ' DIRECCION003, que es totalmente solvente. Tampoco la Sra Dolores se ha ocupado del cuidado de la hija de su anterior relación.

La relación del padre con sus hijos ha sido cordial cuando los ha tenido en su compañía, llevándolos a las actividades extraescolares y ayudándoles en las tareas del colegio.

Él vive actualmente con su pareja, hasta que pueda recuperar una vivienda privativa.

Desde que se produjo la separación de hecho, la actora ha decidido sobre el régimen de visitas de sus hijos y sobre los colegios y las actividades extraescolares de aquellos. También ha impedido que los hijos se comuniquen con los abuelos y los tíos paternos, y ha suspendido la comunicación del padre con los niños, hasta cambiar los teléfonos de aquellos.

Desde su nacimiento el padre ha compartido el cuidado de los hijos, y están muy atendidos cuando se encuentran en su compañía. Ahora, después de cerrar el negocio que regentaba, el padre puede cuidar de sus hijos y conciliar la vida familiar, pues sólo trabaja en la churreria los sábados y domingos y únicamente acude a los plenos que se convocan. Aparte de ello su familia cuenta con total disponibilidad para ayudarle en el cuidado de los menores. Por ello entendía que lo mejor era el sistema de custodia compartida para ambos progenitores. De forma que los hijos estén por semanas con cada uno de los progenitores, salvaguardando el interés de los menores. En este caso no hay una especial conflictividad entre los progenitores, y es el régimen adecuado, según la doctrina y jurisprudencia actual, habiéndose considerado como normal y no como excepcional por el T.S.

De otro lado, el Sr Gerardo es actualmente socio único de la mercantil ' DIRECCION002'. Previamente lo era del 50% de las participaciones sociales con la actora hasta el 2015. En la actualidad ese negocio está en concurso de acreedores. Al inicio el negocio era al 50% con la actora hasta el 2015 . En la actualidad se dedica únicamente a la explotación del Kiosco-Churreria ubicado en DIRECCION000, en la zona de DIRECCION001, trabajando solo los sábados y domingos, por lo que percibe 1000€ al mes. Además es concejal del Ayuntamiento de esta localidad hasta el 2020, representando el partido de Ciudadanos, en el que percibe por la asistencia a los plenos la cantidad de 480€. No tiene nómina del citado Ayuntamiento. Sobre la vivienda privativa pesa un préstamo hipotecario con una cuota de amortización mensual de 875€. Dicha vivienda está arrendada y percibe una renta de 600€ mensuales, teniendo actualmente problemas para el cobro de la misma.

El Sr Gerardo vive en la vivienda de su actual pareja en Granada, donde tiene consigo a los menores los fines de semana alternos y el día intersemanal.

Como consecuencia de la crisis de 2008 los litigantes cerraron los negocios que regentaban en común, y antes de decidir la separación de sus negocios crearon una nueva empresa denominada ' DIRECCION003', con una participación del 50% cada uno. Posteriormente la Sra Dolores se adjudicó el 100% de la empresa en cuestión.

La empresa ' DIRECCION002' tiene unas pérdidas de 4.000€ mensuales, desde 2008 no ha percibido ni una nómina y se ha presentado un pre concurso de acreedores.

Por todo ello, no puede abonar 500€ mensuales como pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores. La Sra Dolores, en cambio, es dueña al 100% de la mercantil ' DIRECCION003', y percibe una nómina mensual de 1.500€ además de los beneficios de la empresa, lo que le permite mantener un gran nivel de vida con unos beneficios mensuales de 5.000€ aproximadamente, constando unos beneficios anuales del 20%. Además compraron un vehículo de alta gama que usa la Sra Dolores y ampliaron sus negocios mediante la compra de una gasolinera, y la de una vivienda a nombre de la mercantil, dónde habitan en la actualidad la Sra Dolores y sus hijos.

El Sr Gerardo, al tiempo de la separación tuvo que afrontar el pago de la deuda del colegio privado,' DIRECCION004', por importe de 4.000€, y ha asumido otros pagos de los menores o entregas de dinero en efectivo. Por un importe de 5.786 € aproximadamente.

En cuanto a la guarda y custodia y la patria potestad, interesaba que fuese compartida.

La guarda y custodia debía ser compartida por periodos semanales de viernes a viernes para ambos progenitores, siendo la recogida de los menores en el centro escolar o en el domicilio del progenitor que los haya tenido en ese periodo. Podrían comunicarse con ellos por teléfono o por internet, siempre que el progenitor que no los tenga consigo lo considere oportuno. También podría tener en compañía a los hijos cuando lo estime preciso, con una antelación de un día por lo menos. Las vacaciones debían disfrutarse por mitad.

No debía atribuirse el domicilio familiar, situado en la CALLE000 NUM002, debiendo procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales. Alternativamente interesaba que se adjudicase a la madre y a los hijos durante seis meses, y transcurrido éste periodo debería instalarse en él el Sr Gerardo. No debía fijarse una pensión de alimentos, puesto que cada parte se haría cargo de los gastos producidos en la vida cotidiana de los menores. Deberán sufragar la mitad de los gastos extraordinarios. Concluía solicitando el dictado de una sentencia conforme a sus pretensiones.

Las partes fueron convocadas a la vista oral y se practicaron las pruebas que estimaron oportuno. Finalmente se dictó sentencia, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

TERCERO.-La recurrente cuestiona la pensión de alimentos de los hijos menores y el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia en favor del progenitor.

Aunque no lo indica de forma expresa, se fundamenta en el error en la apreciación de la prueba.

(..)'Con carácter general debe señalarse que el error en la valoración de la prueba puede ser denunciado únicamente en dos aspectos: la vulneración de una norma legal tasada de valoración o cuando se haya realizado una valoración absurda, arbitraria o ilógica. Las SSTS de 21 de marzo y 8 de abril de 2013 , en este sentido, establecen que la valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469.1.4° LEC , en cuanto que, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE . Un adecuado planteamiento de esta infracción exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas' ( S.T.S 31 de julio de 2015 ROJ 4002/2015 ).

En el supuesto enjuiciado el Juez de instancia ha valorado conjuntamente las pruebas que se practicaron, y lo ha hecho conforme a la sana crítica, utilizando argumentos acordes con la lógica jurídica. Compartimos en general la valoración y sus conclusiones por los motivos que pasamos a exponer.

Como queda dicho, se trata en este procedimiento de la adopción de las medidas paterno- filiales a favor de los menores Secundino y Rafaela, hijos de la relación afectiva existente entre ambos litigantes, que se inscribió en el Registro de parejas de hecho el 21 de abril de 2008.

Los menores nacieron respectivamente, el NUM000 de 2005 Secundino y el NUM001 de 2008, Rafaela.

A lo largo del procedimiento ha mediado una gran discrepancia entre los progenitores, respecto al sistema de guardia y custodia; pensión de alimentos y régimen de visitas imperante entre ellos.

En esta alzada no se cuestiona que la guarda y custodia se haya atribuido a la progenitora, sino, como se ha indicado, el régimen de visitas establecido en la sentencia y la pensión de alimentos a cargo del demandado no custodio.

Para resolver las cuestiones que se suscitan y puesto que se trata de menores de edad tendremos siempre en consideración el interés del menor, como criterio básico para adoptar las medidas que le afectan.

En este sentido ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

(..)'El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Dado el carácter de principio general, de 'cláusula general' y 'principio jurídico indeterminado' que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 13 . 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. ( S.T.S de 27 de octubre de 2021 ROJ 4022/2021 ).

Así y por lo que se refiere al régimen de visitas el T.S sostiene con carácter general lo siguiente:

(..)'-Cuando se plantea como cuestión a decidir el régimen de visitas y comunicaciones de menores de edad, no solo se plantea la relación, en caso de custodia monoparental, entre el progenitor no custodio y los hijos sometidos a potestad, sino también, aunque sean más excepcionales, las que reconoce el Código Civil en el art. 160 , tras la reforma por la Ley 26/2015, respecto de abuelos, entre hermanos y otros parientes y allegados, siendo éstos últimos los que ocupan el centro del debate de los presentes recursos. 2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor. Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor'. ( S.T.S 1 de marzo de 2019 ROJ 653/2019 ).

De otro lado, (..)' Esta sala en sentencias número 289/2014, de 26 de mayo , y 301/2017, de 16 de mayo , ha declarado: 'Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. '1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . '2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil . 'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. 'Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. 'Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. 'En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 'Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. 'Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'( S.T.S de 15 de diciembre de 2017 ROJ 4493/2017 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina para resolver el motivo del recurso.

En este caso se ha practicado una extensa prueba que ha de resolverse, como no puede ser de otro modo en interés de los dos menores.

El Juez de instancia ha establecido un régimen de visitas diferente en favor de uno u otro, y consideramos que ha de mantenerse esta decisión por los siguientes motivos:

Se han practicado dos informes periciales; uno psicológico y otro socio familiar. Ambos informes han dado cuenta de la situación de los menores en relación con la crisis de pareja que llevó a la separación de sus progenitores, así como de su relación con ambos. También se han evaluado a los progenitores y la situación familiar y personal en relación con sus diferentes núcleos familiares.

El primero de estos informes realizado por El Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses de Granada, estimó que la guarda y custodia debía corresponder a la madre, proponiendo un régimen de visitas paterno que debía ser abierto y flexible. De modo que los menores debían relacionarse con aquel cuando estén de acuerdo y así lo consideren. Esta conclusión venía determinada porque se estimaba que los menores tenían suficiente juicio como para tomar determinadas decisiones que afecten a su vida.

No obstante ello, la situación del hijo Secundino y la de Rafaela, en relación con el padre resulta diferente, aunque ambos mostraron su deseo de seguir bajo la custodia materna, y que el régimen de visitas fuera flexible.

El hijo mayor que pronto cumplirá 17 años, tiene una mala relación con el padre, valorando de forma inadecuada su estilo educativo, mientras que según el menor la madre realiza su labor educativa basada en el respeto. La niña de trece años valoró positivamente a ambos.

El referido informe estimó que los dos progenitores ostentaban un estilo educativo asertivo. Pero el mayor ha mostrado más apego a la figura materna y justo es que pueda decidir lo que estime oportuno para comunicarse con su progenitor, aunque sin duda la figura paterna debe ser en todo caso un referente para el desarrollo afectivo de los menores, con las dificultades propias del momento evolutivo en que se encuentran, debiendo afianzar, como indica el informe que examinamos, la relación de manera normalizada y sana con el progenitor, con independencia de con quien convivan. También el informe insta a los adultos a que se responsabilicen y se comprometan a un cambio de actitud que facilite la participación activa de ambos progenitores en la vida de los menores como figuras de apego y autoridad.

El informe socio-familiar también evaluó la situación de los progenitores y de los menores, y concluyó que se constataba una implicación similar en la crianza de los menores, aunque los niños mostraban tanto un vínculo afectivo como de legitimación de la autoridad parental que denota ser mayor hacia la figura materna. La situación económica de ambos progenitores era desigual, pues el progenitor tenía unos recursos más limitados para la adquisición de nuevas responsabilidades parentales. También se observaba un desequilibrio en las condiciones habitacionales que ofrecen ambos progenitores, que suponía que el domicilio materno lo considerasen como propio.

Habían detectado así mismo un gran conflicto entre los progenitores, que había traspasado la barrera de las relaciones personales para estancarse en problemas relativos a intereses contrapuestos tanto en cuestiones de índole material como de carácter psicológico. Este conflicto parental estaba influyendo en el desarrollo y la estabilidad personal de los menores, extendiéndose a un empeoramiento de las relaciones entre el progenitor y su hijo mayor. Esta situación estresante que podía alcanzar a la hija menor, podría generar a ambos menores problemas adaptativos que podrían agravarse con los cambios propios de la adolescencia.

En este informe también se aseguró el alto grado de madurez de los niños para decidir sobre sus intereses. En definitiva la propuesta era similar a la del anterior informe, en el sentido de que la guarda y custodia recaería en la madre, recomendando que se estableciese un sistema flexible de comunicación con el progenitor. No consideraba adecuado el sistema de pernocta en el domicilio paterno, por las condiciones de habitabilidad de la vivienda de éste.

La sentencia de instancia ha tenido en cuenta los anteriores informes, pero no los ha asumido en su totalidad.

Es evidente la preferencia de los menores para mantener la guarda de la madre. Pero el régimen de visitas propuesto en la sentencia, diferenciando entre ambos menores, lo consideramos adecuado, porque salvaguarda el interés superior de ambos.

Así en el caso del hijo mayor es evidente que debe prevalecer su voluntad en la forma de comunicación con el progenitor, no sólo porque está próximo a cumplir la mayoría de edad, sino porque las relaciones con el padre no resultan fluidas, debiendo reestructurarse y potenciarse la comunicación entre ambos. No sucede lo mismo con la hija menor, que no mantiene ningún grado de conflicto con el padre, y aunque también mostrase su preferencia con la guarda y custodia con la madre, es necesario que siga afianzando sus vínculos con él, mediante un sistema de visitas que permita un mayor contacto con la figura paterna , pernoctando en su domicilio los fines de semana alternos.

Por todo ello consideramos que el régimen establecido en la sentencia es el adecuado y debe desestimarse el motivo del recurso.

CUARTO.-Nos referiremos por último a la pensión de alimentos.

(..)' En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticio lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar lSala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014,Rc. 24 19/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Insistía en ello la sentencia de 2 de marzo de 2015 .

2.-Si se aplica la citada doctrina al presente caso se aprecia que la sentencia recurrida no la ha conculcado, pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, 'ante la más mínima presunción de ingresos cuales quiera más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte. Es cierto que esta Sala (SSTS de 2 marzo de 2015 y 10 de julio de 2015 ) declara que la falta de medios determina otro mínimo vital, que es el del alimentante, con soluciones a decidir acudiendo a aquellas personas que por disposición legal están obligadas a prestar alimentos ( artículo 142 y siguientes CC ) o a servicios sociales de las Administraciones públicas, pero, sin embargo, ello no es el supuesto aquí enjuiciado en el que el Tribunal de apelación acude a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad.( S.T.S 21 de septiembre de 2016 ROJ 4097/2016 )'.

De otro lado,(..)'Lo que no tiene en cuenta la Audiencia es que la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. En lo que aquí interesa supone que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2.º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( sentencia 564/2014, de 14 de octubre )'. ( S.T.S de 22 de junio de 2017 ROJ 2514/2017 ).

Así mismo (..'Como tiene declarado la sala en sentencia, entre otras, 30/2019 de 17 de enero , y las en ella citadas, el juicio de proporcionalidad en la fijación del quantum de pensiones alimenticias por el tribunal de instancia debe ser respetado, a salvo que resulte arbitrario o ajeno a todo canon de razonabilidad, lo que no es el caso de autos, ni en la sentencia de primera instancia ni en la dictada por la Audiencia, en grado de apelación. En determinados ámbitos profesionales no resulta fácil, según se ha expuesto, determinar con exactitud la capacidad económica de los obligados y, de ahí, que se acuda a signos precedentes o coetáneos de ellos para inferir, en la medida de lo posible, tal capacidad'. ( S.T.S 4 de noviembre de 2020 ROJ 3773/2020 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina.

En este caso los progenitores partían de unos ingresos similares, pues durante el tiempo que duró su relación compartieron sus negocios al 50%, y posteriormente el Sr Gerardo se hizo cargo de un negocio de churreria al 100% y la actora de un supermercado de la familia. Ambos han sufrido los efectos de la crisis económica. Pero en el caso del Sr Gerardo sus ingresos no han tenido una reducción tan significativa como en el de la Sra Dolores. Así el primero ha trabajado durante 8.750 días, que equivalen a 23 años, 11 meses y 16 días, la mayor parte de ellos en el régimen de autónomos, y en la última legislatura como teniente de alcalde del Ayuntamiento de DIRECCION000, cobrando por ello entre 1.200 y 1.500€ mensuales. Dirige también la empresa ' DIRECCION002', que está en concurso de acreedores. En 2019 tuvo unos ingresos netos de 18.887,34€, algo superiores a los de 2018 que ascendieron a 10.409,64€. Aparte de ello cuenta con una vivienda en zona residencial de DIRECCION000 en copropiedad al 50% con otra persona y varias cuentas bancarias con un saldo poco significativo.

Por su parte la Sra Dolores ha estado de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social durante 6913 días, que equivalen a 18 años, 11 meses y 5 días. En 2019 tuvo unos ingresos netos de 14.080€ y regenta el supermercado ' DIRECCION003', en concurso de persona física.

A la vista de lo expuesto, consideramos que la pensión de alimentos determinada en 200€ para cada uno de los hijos, puede resultar insuficiente si tenemos en cuenta las previsibles necesidades de los mismos a consecuencia de la edad y de la formación académica que precisan. Por ello se incrementarán hasta 300€ mensuales por cada uno de ellos, estimando que esta cantidad se ajusta más a las necesidades de aquellos y a las posibilidades económicas del progenitor obligado a prestarlos.

Se estima en este sentido el recurso, revocando en la misma medida la sentencia de instancia.

QUINTO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada en el Procedimiento de Guarda y Custodia nº 1353/2019, revocamos la resolución en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos debida a los hijos menores, que será de 300€ mensuales para cada uno de ellos a cargo del progenitor no custodio. Se confirma en lo restante sin expresa mención a las costas de esta alzada. Dese al depósito el destino legal si se hubiera constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 034121,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA