Sentencia CIVIL Nº 17/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 248/2020 de 03 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AAM

N.I.G.19130 42 1 2018 0010154

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2020-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001168 /2018

Recurrente: Benigno

Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ

Abogado: MARIA MAGDALENA TORRES MONTEJANO

Recurrido: Candido, COMPAÑIA DE SEGUROS CRUPO MUTUA MADRILEÑA

Procurador: , ELENA MEDINA CUADROS

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dª EVA ESTRELLA RAMÍREZ GARCÍA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 17/22

En Guadalajara, a tres de enero de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario 1168/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 248/20, en los que aparece como parte apelante D. Benigno, representado por la Procuradora de los tribunales Dª Marta Martínez Gutiérrez y asistido por la Letrada Dª María Magdalena Torres Montejano, y como parte apelada la CÍA MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTICA APF (antes MM HOGAR), representada por la Procuradora de los tribunales Dª Elena Medina Cuadros, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 22 de abril de 2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MARTA MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, en el nombre y representación de DON Benigno, frente a la entidad aseguradora MM HOGAR SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por la Procuradora DOÑA ELENA MEDINA CUADROS, debo absolver y absuelvo a la demandada, de los pedimentos efectuados de contrario, con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Benigno, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La parte actora ejercita una acción contra la aseguradora Grupo Mutua Madrileña por incumplimiento del contrato de seguro de daños suscrito con ella el 11 de mayo de 2017, respecto de la vivienda de su propiedad, al haber ocurrido un incendio que ocasionó daños a la vivienda y al mobiliario existente, reclamando el abono de la cantidad de cuatrocientos treinta mil con veintinueve euros en concepto de garantía básica de la vivienda y cuarenta y un mil ciento treinta euros, en concepto de garantía básica mobiliario.

La sentencia de instancia desestima la demanda al estimar la excepción alegada por la aseguradora regulada en el artículo 48 de la Ley de Contrato de Seguro, conforme a la cual, el asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendio cuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado, pues concluye que, de la prueba realizada, existen claros indicios de que el incendio fue provocado por el actor.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por el actor alegando error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoración de los bienes asegurados y en cuanto a los datos que son considerados como indicios de que el actor provocó el incendio, negando dicho hecho.

La parte demandada se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Procede abordar, en primer lugar, el motivo del recurso relativo a la forma en que se produjo el siniestro y el causante del mismo, alegando la parte recurrente que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, principalmente de las periciales practicadas en autos, considerando que no ha quedado acreditado ni hay indicios de que el fuego fuera provocado por el asegurado, lo que determinaría la no aplicación al caso de lo dispuesto en la póliza de seguros para el supuesto de incendio en el objeto asegurado originado por dolo o culpa grave del asegurado, en relación con el artículo 48 de la LCS, y, en consecuencia, la compañía de seguros debe responder por los daños causados por el incendio en la vivienda y en el mobiliario.

(i).Como señala la sentencia recurrida, haciendo nuestra la jurisprudencia que recoge, el art. 48 de la LCS dispone que ' El asegurador no estará obligado a indemnizar los daños provocados por el incendio cuando éste se origine por dolo o culpa grave del asegurado'.

En esta línea, como recuerda la STS 812/2011, de 18 de noviembre, citada por la posterior sentencia 492/2012, de 17 de julio, la exención de responsabilidad de la aseguradora con base a lo dispuesto en el art 48 (y, debe entenderse, que también el 102) de la ley de Contrato de Seguro ' exige probar no solo el dolo o la culpa grave del asegurado sino también su relación causal con el origen del incendio, incumbiendo al asegurador, según la doctrina científica y la jurisprudencia, la carga de esta prueba'.Y ello añadiendo que, si bien ' la sentencia de 4 de mayo de 2007 admitió la prueba de presunciones para deducir la concurrencia de dolo en el asegurado, pero no 'el hecho generador del incendio objetivamente considerado'. Todo ello para concluir que, 'siendo regla general que el asegurador responde incluso en los casos de incendio originado por negligencia propia del asegurado o de las personas de quienes este responde civilmente, la exoneración prevista en el párrafo segundo del art. 48 requerirá de una prueba sólida del origen del incendio, de su relación causal con la conducta del asegurado y del dolo o culpa grave de este en tal conducta, requisitos incompatibles con la incertidumbre sobre el propio origen del incendio'.

Como declaró la sentencia de 12 de marzo de 2001, '( s)i no consta probado que el incendio haya sido provocado, directa ni indirectamente, por el asegurado no se da el supuesto contemplado en la norma y huelga discurrir acerca del dolo o culpa grave del asegurado y del nexo causal'.

Por su parte, la STS de 24 de mayo de 2013 dice: ' sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca (como hemos apreciado en la STS de 9 de junio de 2006 , que considera un supuesto en que 'es razonable pensar en la imposibilidad de que tal colisión no se produjera)'.

En línea con tal planteamiento, y como señala la SAP Barcelona de 18 de julio de 2018, ' No es necesario probar la autoría material del hecho del incendio o la ejecución material directa del riesgo, es suficiente para que opere este dolo o culpa grave la conciencia y voluntad del asegurado en el siniestro'. Y añade la posibilidad de acreditación por prueba indiciaria por dolo o culpa grave del asegurado en la producción de los incendios, siendo'La prueba indiciaria o indirecta... aquella que permite dar por acreditados en un proceso judicial unos hechos sobre los que no existe prueba directa, pero a partir de estimar probados otros hechos relacionados con los que se pretende probar, cabe deducir razonadamente la certeza o acreditación de estos últimos hechos. ( artículo 386 de la LEC )'

(ii).Partiendo de dichas premisas y analizadas las pruebas realizadas, los datos facticos necesarios para la resolución de la controversia, que resultan acreditados, tal y como recoge acertadamente la sentencia son:

1. Benigno era propietario de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de la URBANIZACION000, en El Casar de Guadalajara, junto a su esposa, desde el 14 de noviembre de 2004. Ello no se discute por el actor y así resulta de la copia de la escritura pública incorporada al anexo 1 del informe de investigación de la entidad Winterman (ac 38).

2.Sobre la indicada vivienda pesaba una carga hipotecaria desde el 2 de julio de 2004, que fue ampliada en el año 2005 y 2009, a favor del Banco Español de Crédito SA, que fue asumida el 20 de septiembre de 2017 por el Banco Santander SA, habiendo establecido una segunda hipoteca en el año 2012. Ello no se discute por el actor y así resulta de la nota simple del Registro de la Propiedad incorporada al anexo 2 del informe de investigación de la entidad Winterman (ac 38).

3.Por el impago del préstamo hipotecario, se presentó demanda de ejecución hipotecaria el 10 de diciembre de 2015 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7, con el número 440/2015, celebrándose subasta que se cerró el día 18 de octubre de 2017 sin pujas, solicitando la parte ejecutante por escrito de fecha ocho de noviembre de 2017, la adjudicación por el precio de 234.824'02 euros, es decir, por el 70% del tipo, dictándose Decreto de Adjudicación el 1 de diciembre de 2017, al día siguiente del incendio. Ello no se discute por el actor y así resulta de los datos incorporados en el portal de subastas del BOE (anexos 4 y 5 del informe de investigación de la entidad Winterman -ac 38-) y en el testimonio del decreto aportado como nº 6 de la demanda -ac 8- y remitido igualmente por el juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara.

4.El actor concertó con la entidad demandada un seguro como tomador y asegurado, respecto de la indicada vivienda, el día ocho de mayo de 2017, con fecha de efecto 11 de mayo de 2017 y vencimiento el 11.5.2018, estando el incendio cubierto por la aseguradora. En las condiciones particulares figura como sumas aseguradas la vivienda en el importe de 430.019 euros, y en 41.130 euros el mobiliario (doc 2 y 3 de la demanda -ac 4 y 5-).

5.Si bien los propietarios se habían divorciado y ella se había quedado en esa vivienda, en el año 2016 se volvieron a juntar, habiendo alquilado él otro chalet para vivir, arrendando la vivienda de su propiedad. Ello resulta acreditado, no por la manifestación del investigador en relación con lo que le contó el asegurado, sino que es reconocido por el propio actor en el escrito manuscrito que presenta el 11 de enero de 2018, de ampliación del parte de siniestro del incendio (anexo 9 del informe de investigación -ac 38).

6.La vivienda estuvo alquilada por los dos propietarios, primeramente, desde abril de 2016 hasta diciembre de 2016, y después desde marzo de 2017 hasta el día 20 de noviembre de 2017 como consta en los contratos de arrendamiento incluidos en el anexo 10 y 12 del informe de investigación (ac 38) y por el reconocimiento realizado por el actor en su escrito de ampliación del parte del siniestro (anexo 9 del informe de investigación -ac 38), entregando la comisión judicial la posesión a la copropietaria el día 20 de noviembre de 2017, tras haberse tramitado el procedimiento de desahucio por falta de pago a instancia de los propietarios, tal y como consta en la diligencia de posesión extendida al efecto (doc 4 de la contestación -ac 39-).

Fue necesario, según resulta de la diligencia de posesión, el descerrajamiento de la vivienda por un cerrajero facilitado por la actora, procediendo a cambiar la cerradura de la puerta. Igualmente se tiene por acreditado por esa diligencia y por el reconocimiento realizado por el actor en la ampliación del parte del incendio firmada por él (anexo 9 del informe de investigación -ac 38), -no por el informe del investigador-, que la vivienda se encontraba en estado de abandono y había enseres y basura almacenados. Así pues, el actor y su exesposa, con la que convivía, según el mismo reconoció, eran los únicos que tenían la llave de acceso a la vivienda a partir del 20 de noviembre de 2017.

7.El día 30/11/2017, sobre las 20,15 horas, se produjo un incendio en la vivienda asegurada, lo que no se cuestiona y así resulta del parte de intervención de los bomberos.

8.En cuanto a las causas del incendio, a diferencia de lo que se indica en el recurso, la sentencia no concluye que sea el hecho de haberse dejado los inquilinos bolsas de basura al abandonar la vivienda -hecho que, como se ha indicado está reconocido-, sino que ello es una de las circunstancias, junto con otras, que le llevan a concluir que el incendio no fue accidental, sino que fue necesariamente provocado por la intervención humana.

-En concreto, tenemos acreditado que la vivienda estaba abandonada, lo que queda reflejado por las numerosas bolsas de basura que había, como anteriormente se ha dicho, por lo que ninguna actividad o actuación que se desarrollase en la misma pudo causar el incendio, aunque fuera imprudentemente.

-Igualmente, consta acreditado que no estaba ocupada y que no había tenido acceso un tercero antes del incendio, a diferencia de lo que se indica en el recurso, siendo los copropietarios los únicos que tenían la llave de acceso, como se ha expuesto, y resulta acreditado que la única persona que acudía a la vivienda tras el lanzamiento era el actor pues el mismo reconoce en el parte de ampliación del siniestro que en los 10 días que transcurrieron desde el desalojo hasta el incendio pasó varias veces por la vivienda ((anexo 9 del informe de investigación -ac 38).

Ello queda corroborado, como señala la sentencia, por el hecho de que las cerraduras de los accesos a la vivienda no estaban dañadas o manipuladas previamente al incendio, sin que exista ningún error en la valoración de la prueba que así lo determina, a diferencia de lo que se indica en el recurso. Así consta en el informe pericial elaborado sobre las causas del incendio por D. Herminio y que se acompaña como documento nº 5 de la contestación a la demanda (ac 40), que fue debidamente ratificado en el acto del juicio y que no ha sido desvirtuado por la parte actora, quien no ha presentado prueba pericial al respecto. En dicho informe pericial, folio 8 in fine y 12, se indica que, tras desmontar el perito la cobertura metálica de las puertas de entrada a la planta baja y superior, para verificarlas, pudo apreciar que las cerraduras no tenían ningún daño. No es una apreciación subjetiva del perito ni que incurra en un error respecto de lo que se dice en el informe elaborado por los bomberos, como se alega en el recurso de apelación, pues consta que el perito realiza directamente el examen de las cerraduras, tras desmontarlas, comprobando, en base a sus conocimientos, que las mismas no tienen daños, apreciando que los daños se encuentran en la madera, en concreto en el centro, como consecuencia de haber sido abiertas a fuerza de golpes con objeto contundente, siendo ello lo que es confirmado por el servicio de extinción, indicándole que las abrieron ellos a golpes. La comprobación realizada por el perito, forma parte de su pericia, sin que pueda calificarse de apreciación subjetiva y tiene plenos efectos probatorios, mas cuando ello es coincidente con el contenido del parte de intervención nº NUM001 elaborado por los bomberos, que refleja que los daños causados por ellos para acceder a la vivienda fueron daños generales en el contenido de cerramientos: puerta de entrada principal en planta baja de edificación, puerta de acceso a terraza en planta primera, y butrón en cerramiento de cartón-yeso de vivienda anexa (anexo 16 del informe de investigación -ac 38-).

Igualmente, por el perito se pudo comprobar que ninguna persona que no tuviera llave pudo entrar en la vivienda antes del incendio pues las ventanas tenían protección de rejas y no habían sido dañadas y permanecían integras después del incendio; la puerta de aluminio y cristal de la cocina que no tenía rejas no presentaba daños ni en su estructura ni en sus elementos de cierre, lo que se puede apreciar en la fotografía incorporada al informe (folio 11 del ac 40); y finalmente, la puerta corredera, si bien presentaba rotura de cristal y apertura, ello se produjo después del incendio y una vez apagado el mismo pues los restos de cristales rotos estaban por encima de los restos de bolsas de basura y restos orgánicos de deshecho, pues de ser anterior, los restos del cristal no estarían sobre los restos esparcidos por los servicios de extinción (folio 11 in fine del informe), conclusión realizada por el perito conforme a sus conocimientos, siendo ello evidente y elemental, a diferencia de lo que se dice en el recurso.

-Y lo que resulta determinante es que, como señala la sentencia, en base a los informes periciales, se tiene por acreditado que el incendio fue provocado por la intervención humana. Como se indica en el informe pericial D. Herminio (ac 40), tras realizar el perito un examen de las diferentes estancias de la vivienda incendiada y de los restos de objetos quemados, llega a la conclusión de forma detallada, lo que también se recoge en la sentencia, que el incendio se originó en diversas zonas de la vivienda, siendo que para alcanzar el volumen afectado, que es la totalidad de la vivienda en las dos plantas, se tuvo que producir necesariamente en varios focos, hallando al menos 3 focos primarios en las dos plantas: uno en el solado frente a la puerta del comedor, pero hacia el interior del recibidor; otro en el interior de una sala de la planta superior, y un tercero en la habitación del fondo. Ello le lleva necesariamente a concluir que no fue un incendio por accidente sino por intervención humana, provocado.

Ello es corroborado, como señala la sentencia, por el informe de intervención de los bomberos en el que sí indican literalmente, al narrar las operaciones realizadas para su extinción, que apreciaron la existencia de múltiples focos, a diferencia de lo que se indica en el recurso (segundo folio del informe, anexo 16 del ac 38).

En el mismo sentido se pronuncia el informe elaborado por la entidad CED pericial SAU (ac 41), debidamente ratificado por su autor D. Joaquín, quien, tras examinar la vivienda después del siniestro, descarta que el incendio fuera producido por el calentador, o por la instalación de gas, pues no existía, siendo la calefacción, el aire acondicionado y el agua caliente eléctricos, concluyendo, tras observar la influencia de las llamas en las cajas de registro eléctrico (foto 23 del informe), que el cuadro eléctrico no fue el origen del incendio. Finalmente concluye que, a su juicio, todo apunta a que el incendio fue provocado pues existían focos diferentes en planta baja y en planta 1º, y no se encontró transmisión entre una y otra, siendo lo lógico que, si el incendio se hubiera iniciado en un único punto, el fuego hubiera realizado un camino de propagación, de esta forma, si el comienzo tuvo lugar en la planta baja, para llegar a la planta superior, necesariamente el fuego, debería haber causado unos daños muy acusados en el hueco de escalera, al tratarse del único elemento de comunicación entre la planta baja y la planta 1ª; y lo mismo habría sucedido, si el fuego se hubiera iniciado en planta 1ª, y se hubiera propagado a la planta baja, y, sin embargo, las paredes del hueco de escalera no presentaban estas superficies ennegrecidas.

Ningún contrainforme se realizó por la parte actora para desvirtuar lo indicado por tales informes periciales, por lo que debe estarse a sus conclusiones, que también recoge la sentencia, sin que exista ningún error en su valoración, existiendo una prueba clara y sólida sobre la existencia del incendio y que el origen del mismo fue provocado por una actuación humana.

TERCERO.Por último, falta por determinar si hay indicios suficientes para considerar que fue el actor quien provocó intencionadamente, directa o indirectamente, dicho incendio, como se recoge en la sentencia recurrida, y a lo que se opone el recurrente.

(i).En relación con la autoría del incendio, en primer lugar, debe señalarse que se siguieron diligencias previas 463/2018, ante el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Guadalajara, en las que se dictó, con fecha 12 de noviembre de 2018, auto de sobreseimiento provisional por no poder determinar la persona que realizó el incendio de la vivienda (ac 128).

Como indica la sentencia recurrida, a diferencia de lo que se alega en el recurso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida, entre otras en la STS de 5-7-88, señala que el sobreseimiento provisional de la causa penal en que haya sido enjuiciado el asegurado no es bastante para descartar en la vía civil, su posible y eventual culpabilidad o dolo que en este procedimiento civil pueda determinarse con independencia de la resultancia en vía penal, pues, si bien la presunción de inocencia en el proceso penal fue bastante para su exculpación provisional, no se infiere que quede protegido en la vía civil por esa misma presunción, pues ella es susceptible de ser destruida con la prueba que pueda desarrollarse en el proceso civil. Con ello cabe entender que ese auto de archivo provisional en la vía penal no veta la posibilidad de analizar en este proceso civil si existe prueba directa o indiciaria de algún hecho que permita aplicar la exoneración de la asegurada en el siniestro, aplicando las reglas del ordenamiento jurídico civil.

Por otro lado, debe distinguirse lo que doctrina y jurisprudencia vienen distinguiendo como dolo civil y dolo penal. Es decir, es factible que según las normas procesales penales no haya podido acreditarse la participación del asegurado en el incendio, sin que ello necesariamente comporte que deba excluirse de forma automática la posibilidad que se estime probado un dolo o culpa grave del asegurado en la producción del riesgo asegurado, en los términos del art. 48 de la LCS, y lleve a excluir de responsabilidad a la aseguradora.

(ii).Partiendo de dichas premisas, la sentencia recurrida considera que se ha practicado prueba indiciaria bastante para poder considerar probado que el incendio fue provocado intencionadamente por el asegurado, no respondiendo, por ello, la aseguradora de los daños causados en el riesgo asegurado, de conformidad con el art. 48.2 de la LCS.

La prueba indiciaria o indirecta, como señala la sentencia recurrida, es aquella que permite dar por acreditados en un proceso judicial unos hechos sobre los que no existe prueba directa, pero a partir de estimar probados otros hechos relacionados con los que se pretende probar, cabe deducir razonadamente la certeza o acreditación de estos últimos hechos ( art. 386 de la LEC).

Los hechos bases que han resultado probados son los que anteriormente se han relacionado, debiendo examinar si la Juez a quo ha incurrido en error al deducir de los mismos y concluir la intervención intencionada del asegurado en el incendio de la vivienda.

(iii).Conforme se ha expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, de la prueba pericial realizada ha quedado acreditado que el incendio fue provocado intencionadamente por la intervención humana, desde el interior de la vivienda, pues no hubo ninguna fuente externa y sí hubo, por el contrario, diferentes focos primarios en diferentes estancias internas, tanto de la planta baja como de la planta 1º, sin que se encontrase transmisión entre una y otra planta (pruebas periciales).

Por otra parte, en cuanto a la persona que lo pudo hacer, ha resultado acreditado, principalmente por la prueba pericial, que ninguna persona que no tuviera llave pudo entrar en la vivienda antes del incendio pues las cerraduras de las puertas de acceso a la vivienda no estaban dañadas o manipuladas; las ventanas tenían protección de rejas y no habían sido dañadas y permanecían integras después del incendio; la puerta de aluminio y cristal de la cocina que no tenía rejas no presentaba daños ni en su estructura ni en sus elementos de cierre; y finalmente, la puerta corredera, si bien presentaba rotura de cristal y apertura, ello se produjo después del incendio y una vez apagado el mismo.

Respecto a las personas que tenían llave de acceso, igualmente ha quedado acreditado, por una parte, por la prueba documental, que desde el día 20 de noviembre de 2017, la vivienda estaba desocupada al haberse procedido al lanzamiento de los inquilinos por los copropietarios. tras haberse tramitado el procedimiento de desahucio por falta de pago, a instancia de los mismos (prueba documental) y que después de ese desalojo nadie ocupó la vivienda pues el propio actor se pasó por la vivienda varias veces, comprobando que estaba vacía (prueba documental). Y por otra, que el actor y su exesposa, con la que convivía, según el mismo reconoció, eran los únicos que tenían la llave de acceso a la vivienda a partir del 20 de noviembre de 2017, pues procedieron a cambiar la cerradura existente y a poner otra nueva el momento del desalojo. Así pues, hay un claro indicio que el actor, directa o indirectamente, es la persona que tuvo acceso a la vivienda antes del incendio.

Es cierto que la sentencia señala, como indicio, que la vecina pudo apreciar que las persianas de la vivienda fueron cerradas esa tarde, habiendo estado subidas desde el momento del desalojo, pero como dice la parte recurrente ello no puede tenerse en consideración pues lo pone de manifiesto el investigador de la empresa 'Winterman-Solvimar, S.A. en su informe de investigación aportado por la aseguradora demandada (ac 37), que si bien fue ratificado en el acto del juicio, no se trajo al mismo a la vecina que fue testigo directo de los hechos. Al respecto debe indicarse que los informes elaborados por los profesionales de la investigación privada sobre hechos relevantes en los que las partes apoyen sus pretensiones, tendrán el carácter de prueba documental, pero con la precisión de que si tales hechos no fueran reconocidos como ciertos por la parte contraria, se practicará prueba testifical del firmante, pero, en todo caso, una prueba testifical de referencia o 'de oídas ', pues se limita a narrar, no lo que vio o escuchó el detective privado, sino lo que otros le comunicaron -audito alieno-, razón por la cual sabida es la preocupación y el recelo que suscita en la doctrina y en la jurisprudencia la utilización como prueba del testimonio de personas que no proporcionan datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas, consecuencia de lo cual es que sólo tendrá valor probatorio dicha prueba testifical de referencia cuando, además de ser ratificado el informe que la contiene, no sólo el testigo de referencia es llamado al proceso a deponer como tal testigo sino también el testigo principal, es decir, a quien oyó aquél, pues la prueba testifical indirecta nunca puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, ya, que de lo contrario, se daría valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, en detrimento de los principios de inmediación y contradicción. Dicho de otro modo, el investigador privado, en ese caso, será testigo de referencia, pero siendo posible y viable, la parte habrá de traer al proceso al testigo referido, pero no podrá pretenderlo con el relato del investigador sobre lo declarado por quien fuera testigo, haya de servir como prueba en el proceso. Pero el hecho que no se tenga en consideración dicha manifestación, en nada altera la conclusión a la que se llega por la Juez a quo, pues el hecho de que las persianas estuvieran subidas o bajadas en un mero dado anecdótico para confirmar la presencia alguna persona en el interior, que no es necesario, pues es evidente y resulta totalmente acreditado que esa persona estuvo en el interior y que provocó intencionadamente el incendio, y descartado que fuera una tercera persona violentando alguno de los accesos, y acreditado que los únicos que tenían llaves para hacerlo eran los propietarios, hay indicios suficientes y evidentes para considerar que fue el actor quien lo hizo.

Esa intencionalidad queda corroborada por otros indicios, pues no hay que olvidar que, según la prueba documental obrante en las actuaciones, el recurrente concertó el seguro de la vivienda el 8 de mayo de 2017, medio año antes, cuando el procedimiento de ejecución hipotecaria ya estaba iniciado y se iba a proceder a la venta de la vivienda en pública subasta, lo que conocía perfectamente pues le había sido notificado, no constando que en los años inmediatamente anteriores la tuviera asegurada, a pesar de tenerla arrendada, ya que no ha aportado la documentación al respecto pese a ser solicitada por el perito D. Joaquín, como consta en su informe (ac 41), teniendo el mismo plena disponibilidad de dicho medio de prueba.

Por otra parte, es contrario a las reglas del sentido común que estando convocada la subasta pública para la venta de la vivienda dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria, el Sr. Benigno, que iba a perder la propiedad de la vivienda en breves días, instara el desahucio de los inquilinos, y más tarde su lanzamiento cuando estos ya no vivían y la subasta ya había concluido sin postores y se había solicitado por al ejecutante su adjudicación.

Y por último, siendo ello determinante tenía un claro móvil, pues, como ha quedado acreditado, tal y como se ha expuesto, el actor iba a perder la titularidad de la vivienda siniestrada en un espacio de tiempo muy breve ya que había sido subastada en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra el recurrente y la otra titular por haber impagado las cuotas del préstamo desde el año 2016, habiéndose cerrado la subasta el día 18 de octubre de 2017, sin pujas, y habiendo solicitado la parte ejecutante por escrito de fecha ocho de noviembre de 2017, la adjudicación por el precio de 234.824'02 euros, de lo que era plenamente conocedor, estando pendiente de dictarse el decreto de adjudicación que pondría fin a su propiedad, lo que se hizo al día siguiente del siniestro. Es de destacar el interés del asegurado en conseguir una indemnización pues en sus reclamaciones a la aseguradora, desde el inicio, solicita el importe íntegro asegurado por contenido y continente equivalente al valor a nuevo de la vivienda y del mobiliario.

En consecuencia, los indicios son concluyentes en orden a entender acreditado que el incendio no fue accidental sino por la intervención intencionada del humano y también se puede aseverar, con igual rotundidad, que fuese el actor el causante, habiendo acreditado con la certeza necesaria la existencia del dolo y por ello no concurre el error manifiesto en la valoración de la prueba pretendido, pues el canon de racionalidad que exige el derecho a la tutela judicial efectiva se ha respetado. Así es, todos los hechos bases probados, valorados en su conjunto, según el sentido lógico, confluyen en el mismo sentido y conclusión que la Juzgadora a quo, es decir, a declarar probado que el incendió fue ideado, y provocado consciente y voluntariamente, directa o indirectamente, por el recurrente, concurriendo el dolo (civil) en ese riesgo, debiendo estimar probado la exclusión de la obligación del asegurador de pagar la indemnización y con ello confirmar la sentencia recurrida.

Al haberse confirmado la aplicación de la excepción del art. 48 de la LCS, no procede entrar a conocer sobre las alegaciones realizadas en el recurso en cuanto a la preexistencia y valoración del mobiliario.

QUINTO.Costas procesales de la segunda instancia. La desestimación del recurso de apelación supone la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Martínez Gutiérrez, en nombre y representación de Benigno, contra la sentencia de 22 de abril de 2020 dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario número 1168/18, ante el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Guadalajara, y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas originadas por esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, en aplicación de lo establecido en la D.A. 15ª de la LOPJ

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.