Sentencia CIVIL Nº 17/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 885/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

ROLLO Nº 885/21

SENTENCIA Nº 17/2022

SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: PresidenteD. PEDRO LUIS VIGUER SOLER MagistradasDª SUSANA CATALÁN MUEDRA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD ===========================

En la ciudad de VALENCIA, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Moncada, con el nº 159/2020, por D. Nicolas representado en esta alzada por la Procuradora Dª Purificación Higuera Luján y dirigido por la Letrada Dª Carolina Torremocha Barreda contra BBVA representado en esta alzada por la Procuradora Dª Eva Mª Badias Bastida y dirigido por el Letrado D. Guillermo Juan Roger Hansen, y contra PROSANRE SL. pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Nicolas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Moncada, en fecha 6/7/21, contiene el siguiente: 'FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por don Nicolas contra la mercantil Prosanre, S.L, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos deducidos contra ellas. Impongo al actor el pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Nicolas, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 17 de febrero de 2022.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y planteamiento del recurso.- 1.1.-La parte apelante ejercitó en su demanda acción resolutoria del art. 1124 Cc respecto del contrato de compraventa celebrado con la promotora demandada en fecha 17 de mayo de 2006 que tenía por objeto la compraventa de la vivienda, garaje y trastero del ' EDIFICIO000' de la localidad de Foios (Valencia), del zaguán NUM001, planta NUM000, garaje NUM002 y trastero NUM003. Alegaba que ante las dificultades económicas por las que atravesaba el actor dicho contrato no pudo ser elevado a publico en la fecha prevista y fue prorrogado en virtud de tres Anexos firmados en fecha 7 de mayo de 2009, 28 de octubre de 2010 y 31 de octubre de 2011, que fueron posponiendo la fecha del otorgamiento de la escritura publica, y solicita en definitiva la resolución del contrato y consecuentemente la devolución del 50% de las cantidades entregadas a cuenta que ascendieron a 19.124,54 € en virtud de lo pactado en la cláusula penal del Anexo III, y extiende la obligación de restitución respecto de la entidad bancaria demandada por aplicación de la Ley 57/68 de 27 de julio sobre entrega de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

1.2.-La sentencia de instancia desestimó la demanda considerando que fue el actor el que incumplió el contrato de compraventa por lo que carecería de legitimación para el ejercicio de la acción resolutoria que formula en la demanda al amparo del art. 1124 Cc, por lo que el comprador demandante no estaría facultado por las disposiciones del contrato y sus Anexos para desistir del mismo ni para resolverlo por su propia voluntad, ni a exigir la devolución de los 19.124,54 € previstos en la cláusula penal como la mitad de las cantidades entregadas a cuenta, que no haría suya la vendedora en caso de resolución del contrato por causa imputable a la compradora; y en cuanto a la demandada BBVA, la sentencia igualmente desestima la demanda ya que concluye que no se dan los presupuestos para la aplicación de la Ley 57/68 en cuanto que la construcción de la vivienda objeto de la compra finalizó con éxito, llegó a buen fin y fue debidamente entregada, por lo que no ha habido incumplimiento por parte de la promotora y el aval estaría caducado de acuerdo con la disposición adicional primera de la citada ley.

1.3.-El demandante interpone recurso contra la sentencia de instancia alegando como motivos error en la valoración de la prueba al ser a su juicio procedente la resolución contractual, y añade que la cláusula séptima del mismo no deja ningún género de dudas en cuanto a que para el caso de que el comprador no pudiera atender en tiempo y forma cualquiera de los plazos establecidos en el contrato, la promotora podría resolver el mismo y tendría derecho a retener el 50% de las cantidades entregadas, con obligación de devolver el otro 50%; y añade que el demandante no ha incurrido en incumplimiento contractual, invocando al efecto la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibusal producirse una alteración sobrevenida de las circunstancias debido a la crisis económica que le impidió el cumplimiento del contrato, por lo que las partes fueron prorrogando el mismo; y opone como segundo motivo impugnatorio error en la valoración de la prueba al estar el BBVA obligado a responder de las cantidades entregadas a cuenta conforme a la Ley 57/68 pues según alega no se ha acreditado la entrega de la vivienda, de suerte que dada la existencia de dicho aval sería aplicable la normativa protectora contemplada en la citada Ley, debiendo responder la entidad demandada en su condición de avalista de la suma de 19.124,54 € antes señalada.

1.4.-De dicho recurso se dio traslado a la entidad demandada, que se opuso al mismo solicitando en definitiva su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Examen de los motivos impugnatorios de ambos recursos.- 2.1.-Previo.- Impugna el demandante apelante la sentencia de instancia en base a los dos motivos impugnatorios expuestos, a cuyo examen se procede a continuación y por su orden, siendo de destacar, que con arreglo al art. 465.5º LEC 'el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461', de suerte que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no expresamente impugnados devienen firmes y no pueden ser modificados so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia 'extra petita'.

En este sentido señala la STS 419/2021 de 21 de junio que como expresión del principio dispositivo, es retirada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre).

El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006, Rc. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006, Rc. 445/2000, de 21 de junio de 2007, Rc. 2768/2000), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo.

La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre, calificó con precisión la apelación en estos términos:

'La segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

2.2.-Segunda instancia y valoración de la prueba.-Por otro lado ambos motivos pivotan sobre el supuesto error en la valoración del material probatorio en que supuestamente habría incurrido la sentencia de instancia, por lo que cabe comenzar trayendo a colación la STS 468/2019, de 17 de septiembre que ha señalado que la valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón -sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración.

Por otro lado, esta Sala ha reiterado que el recurso de apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, nº de recurso 1272/2007 y la STS de 14 de junio de 2011 (nº recurso 699/2008).

Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SsTC nº 169/1990, 211/1991 y 283/1993, entre otras muchas), ya que como tiene dicho el TS (SS de 18 mayo 1990, 4 mayo 1993, 9 octubre 1996, 7 octubre 1997, 29 julio 1998, 24 julio 2001, 20 noviembre 2002, 23 marzo 2006 y 5 diciembre 2006, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que no sucede cuando la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada y motivada en la argumentación de la sentencia que evidencie el análisis detallado y exhaustivo llevado a cabo, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/1997, 231/1997, 36/1998, 116/1998, 181/1998, 187/2000, 171/2002 y 196/2005), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( SsTS de 5 octubre1998, 19 octubre 1999, 3 febrero, 23, 28 y 30 marzo, 9 junio y 21 julio 2000, 2 y 23 noviembre 2001, 30 abril y 20 diciembre 2002, 24 febrero y 2 octubre 2003, 9 febrero y 3 marzo 2004 y 27 junio 2006). En suma, las partes no pueden pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada o se haya incurrido en error en su valoración.

Como señala la STS 681/2020 de 15 de diciembre, citando la STS 572/2019, de 4 de noviembre, extractada por la más reciente 116/2020, de 19 de febrero, ' no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]'.

Y a modo de colofón, la muy reciente STS 141/2021 de 15 de marzo señala que 'es jurisprudencia de esta sala expresada en las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014 y 208/2019, de 5 de abril, la que sostiene: '(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007, que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992; 31 de mayo de 1994, rec. n. ° 2840/1991; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999) pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009)''.

Ello sentado se procede al examen de ambos motivos impugnatorios.

2.3.-Primer motivo impugnatorio: Error en la valoración de la prueba. Procedencia de la resolución contractual.-Viene a sostener el apelante en su recurso que según la cláusula séptima del contrato de compraventa de autos no cabe duda de que en caso de que el actor no pudiera atender en tiempo y forma cualquiera de los plazos establecidos en el contrato la promotora podría resolver el mismo y tendría derecho a retener el 50% de las cantidades entregadas, por lo que la promotora tendría que devolver el otro 50% al apelante, añade que no ha incurrido en incumplimiento contractual, e invoca la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibusal considerar que se produjo una alteración sobrevenida de las circunstancias debido a la crisis económica que le impidió el cumplimiento del contrato.

El motivo debe perecer.

No hay que perder de vista la acción que el demandante ejercita en la demanda, en la que pretende la resolución del contrato de compraventa objeto de autos, y como consecuencia inherente a dicha resolución la devolución de la mitad de las sumas anticipadas conforme a lo pactado en el contrato y en concreto, y tras sucesivas prórrogas, en la cláusula cuarta del Anexo III que recogía una cláusula penal en ese sentido. Ahora bien, como certeramente resuelve la sentencia de instancia, la resolución de los contratos por incumplimiento ex art. 1124 Cc sólo puede ser instada por la parte que hubiere cumplido aquello que le incumbe según el contrato ( SsTS 22 abril 2004, 8 octubre 2008, 22 junio 2009), ya que el cumplimiento es el eje central de la resolución del art. 1124 Cc y factor clave en la legitimación para el ejercicio de la acción resolutoria ( SsTS 639/2012 de 7 noviembre, 696/2012 de 26 noviembre, 53/2013 de 22 de febrero y 121/2013 de 12 de marzo), de suerte que a la parte que ha incumplido el contrato le está vedado el ejercicio de la facultad resolutoria ( STS 10 octubre 2016), por lo que en definitiva, dicha legitimación no puede amparar a la parte que incumple el contrato ( STS 4 noviembre 2016 entre otras muchas), y en el caso es patente y manifiesto que si el contrato no llegó a buen fin fue precisamente por la conducta incumplidora del demandante, que de hecho expresamente reconoce en la demanda y en el recurso al aludir a sus dificultades económicas, lo que determinó que el contrato fuera objeto de tres prórrogas que se plasmaron en los tres Anexos aportados con la demanda, de hecho en el Anexo I consta claramente que las obras relativas al inmueble objeto de contrato se habían ejecutado satisfactoriamente conforme al proyecto y licencias; que en fecha 5 de agosto de 2008 se obtuvo el certificado final de obra; y que en fecha 15 de octubre de 2008 se obtuvo la licencia de primera ocupación, por lo que la promotora sin duda cumplió con sus obligaciones derivadas del contrato y es claro que fue la conducta incumplidora del comprador ahora demandante la que impidió la elevación a público del contrato privado de venta a pesar de que expresamente requerido para ello y de que se le permitió entrar incluso en la posesión de la vivienda (Anexo I, condición cuarta). Es cierto que según lo pactado en caso de resolución por incumplimiento del comprador, la promotora podía hacer suyo el 50% de las cantidades entregadas a cuenta debiendo reintegrar la suma de 19.124,54 € que se reclama en la demanda (Anexo III), pero no hay que perder de vista que el actor realiza su reclamación en el contexto de la acción principal de resolución contractual que ejercita y cuya improcedencia es manifiesta, como ya se ha expuesto, y precisamente como consecuencia de dicha resolución, por lo que aun cuando en principio la cláusula penal pactada en el contrato obligaba a la promotora a devolver la indicada suma en caso de resolución por incumplimiento del comprador, lo cierto es que formalmente dicha resolución nunca se produjo, ni consta se realizara requerimiento a tal fin, y en definitiva la acción ejercitada por el actor no puede prosperar, pues es precisamente el mismo comprador quien incumplió el contrato, y si bien pudo haberse producido una extinción o resolución 'de facto', esto es, tácita o implícita del contrato, debido a su voluntario desistimiento, que podría haber justificado el reintegro de la indicada suma, lo cierto es que no es ésta la cuestión planteada ni la acción ejercitada en la demanda (en la que se ejercita acción resolutoria del contrato), ni cabe tampoco entrar en dichas consideraciones ya que ello implicaría alterar el objeto del litigio o tema decidendi debiendo limitarse esta sala a resolver la acción realmente ejercitada so pena de incurrir en mutatio libelli con la consiguiente infracción del art. 412 LEC. En definitiva: el actor carece de legitimación para el ejercicio de la acción resolutoria ya que el incumplimiento del contrato le es imputable al mismo, en ningún caso a la promotora demandada, por lo que dicha pretensión debe ser desestimada junto, lógicamente, con todas sus consecuencias restitutorias.

La segunda cuestión que plantea en el motivo es la aplicación de la doctrina rebus sic stantibusya que según alega el comprador demandante no incurrió en incumplimiento contractual sino que se vio imposibilitado económicamente para el otorgamiento de la escritura pública de venta, y cita en este sentido diversas sentencias del Tribunal Supremo relativas a la referida doctrina. Sin embargo tampoco el motivo puede prosperar. Al margen de que en la demanda no se planteó la cuestión de forma expresa sino por una fugaz e indirecta alusión en los fundamentos de derecho de la demanda sin cita expresa de tal doctrina (lo que podría llevar a la consideración de que nos hallamos realmente ante una cuestión nueva planteada sorpresivamente en esta alzada, en la que sí se le dedica un amplio desarrollo argumental que la demanda no contenía), lo bien cierto es que tampoco procede su aplicación, ya que el Tribunal Supremo ha sido muy estricto y cauteloso a la hora de aplicar dicha institución salvo circunstancias realmente excepcionales, considerando que dicha doctrina debe aplicarse con mesura y prudencia siempre que el cambio de circunstancias no deba ser asumido por la parte y se halle fuera de los riesgos previsibles o inherentes al contrato, y de hecho ha rechazado en numerosas sentencias y salvo algún supuesto aislado, que dentro de ellas se incluya la mera alegación de dificultades económicas derivadas de la crisis económica para justificar el propio incumplimiento contractual e interesar la aplicación de dicha doctrina. En este sentido la STS 742/2014, de 11 diciembre, declaró ' que la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable'. La STS 64/2015, de 24 febrero, afirmó que 'del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica de 2008, no comporta, por ella sola, que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula 'rebus sic stantibus' a partir de dicho periodo, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate'. Por su parte la STS 237/2015, de 30 abril, se apoya en la doctrina de la sala que, 'aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla 'rebus sic stantibus' en favor del comprador afectado por la crisis económica, previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas del comprador'.En suma, en principio la crisis es un hecho previsible que se encuentra dentro del círculo de riesgos del contrato y no puede dar lugar a aplicar de forma automática la rebus sic stantibus( SsTS 11 diciembre 2014, 24 febrero 2015, 30 abril 2015, 13 julio 2017, 15 enero 2019, 17 diciembre 2019). De hecho el Tribunal Supremo ha rechazado, por citar un ejemplo frecuente, aplicar dicha cláusula en aquellos casos en que se solicita la resolución del contrato por no haber podido obtener el comprador financiación para la compra de inmuebles debido a la crisis económica (en este sentido SSTS 20 de mayo 1997, 17 y 18 de enero de 2013, de 13 de julio 2017, 17 diciembre 2019). En el caso hay que partir de la premisa de que el actor no acredita en qué medida la crisis afectó a su capacidad económica y en todo caso dicha situación no le eximiría de cumplir sus obligaciones; es más, incluso de darse los requisitos necesarios para aplicar dicha doctrina -que no se dan- su invocación estaría dirigida normalmente a la modificación del contrato, pues su finalidad es la de flexibilizar la rigidez del principio pacta sunt servanda que consagran los arts. 1091 y 1258 Cc, para reequilibrar la equivalencia de las prestaciones, esto es, revisión del contrato, pero conservando el negocio; por tanto con efectos modificativos no resolutorios como regla general, y ello desde luego nada tiene que ver con la pretensión formulada en este juicio.

En definitiva en este caso se ejercita la acción resolutoria con sus efectos restitutorios por quien carece de legitimación para ello, y sin que dicha resolución pueda fundarse tampoco en la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, por lo que el motivo debe ser desestimado.

2.4.-Segundo motivo impugnatorio: Error en la valoración de la prueba al estar el BBVA obligado a responder de las cantidades entregadas a cuenta conforme a la Ley 57/68.- El segundo motivo impugnatorio no ha de correr mejor suerte, a la vista de lo anteriormente expuesto. La parte apelante cuestiona la sentencia de instancia al no haber condenado a BBVA a hacer frente a la cantidad adeudada por la promotora por las cantidades anticipadas en su día para la adquisición de la vivienda según lo pactado en el contrato, a la vista del aval suscrito (documento 11 de la demanda) y alega que es plenamente aplicable la Ley 57/68 ya que no consta en autos que la misma fuera entregada, lo que una vez más choca frontalmente con lo que resulta del propio contrato de compraventa, en concreto en su Anexo I (documento 7 de la demanda), suscrito por ambas partes (por tanto también por el demandante, que además lo aportó con la demanda) documento en el que como ya se ha señalado consta que las obras relativas al inmueble objeto de contrato se habían ejecutado satisfactoriamente conforme al proyecto y licencias del exponendo I del contrato; que en fecha 5 de agosto de 2008 se obtuvo el certificado final de obra; y que en fecha 15 de octubre de 2008 se obtuvo la licencia de primera ocupación, por lo que la vivienda fue terminada y entregada su posesión al comprador demandante, que así lo suscribió expresamente, firmando dicho anexo sin reserva alguna, por lo que está en principio acreditada la finalización de las obras incluso antes de la fecha pactada en el contrato (21 de abril de 2009) y es a la parte demandante a la que incumbiría demostrar lo contrario, lo que no ha hecho, no obrando en autos medio de prueba alguna que permita siquiera dudar de dicha finalización de las obras ya tan lejana ya en el tiempo, y que jamás cuestionó, y ello significa que, al margen de la cancelación del aval realizada en su día en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4 de la citada Ley y el apartado 5 de la disposición adicional primera LOE, no se da el presupuesto básico para la aplicación de la Ley 57/68 cual es la existencia de una construcción o edificación con fines residenciales que no haya sido terminada, esto es, que no haya llegado a buen fin, pues así se desprende del art. 1.1 de la Ley al exigir la garantía 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'(en igual sentido la disposición adicional primera LOE en su redacción por Ley 20/2015), así como de la jurisprudencia ( SsTS 3 julio 2013, 7 mayo 2014, 23 marzo 2015, 22 abril 2015, 23 julio 2015, 24 octubre 2016, 21 diciembre 2016, 4 julio 2017, 10 octubre 2017, 20 septiembre 2018, entre otras), terminación que asumió y aceptó expresamente el actor en el contrato suscrito actuando ahora claramente en contra de sus propios actos. Por tanto la garantía cubre exclusivamente dicha concreta finalidad que obviamente parte de un evidente incumplimiento de sus obligaciones por parte del promotor, que en el caso no se da según lo ya expuesto, ya que la obra se inició y finalizó, de hecho ya estaba terminada en la fecha prevista en el contrato, quedando además cancelado el aval en su momento, por lo que es improcedente la reclamación formulada contra el BBVA y en este sentido el motivo, igualmente debe ser desestimado.

TERCERO.- Costas procesales.- Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación esta Sala pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nicolas contra la sentencia de fecha 6 de julio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Moncada en autos de juicio ordinario nº 159/20, que confirmamos en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal ( DA 15ª LO 1/2009).

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular, en su caso, recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

Así por esta, nuestra Sentencia, que se llevará al Libro de las de su clase y sendos testimonios al rollo de su razón y al procedimiento de que trae causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.