Sentencia Civil Nº 17, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 2325/97 de 15 de Enero de 1998

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA  0752

PORTEVIEDRA

Rollo Civil : 2325/97

P.Civil : 0156/96

Tipo Asunto : VERBAL CIVIL  Constítución servidumbre Procedencia : JDO.11 INST. e INSTR. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Magistrados han pronunciado EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA  Nº17

Pontevedra, quince de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0156/96, procedente del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, y promovido entre las partes, de una con apelantes y demandados, Dª. ARNILDA E y D. JOSE S , y de la otra como apelado y demandante, D. JOSE CESAR P , en Juicio VERBAL CIVIL sobre constitución servidumbre.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha uno de septiembre de mil novecientos noventa y siete, el Sr. Magistrado_Juez del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente

FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Señorans Arca en nombre y representación de D. José C, frente a D.Arnilda E y D. José S, debo declarar y declaro que la finca propiedad del actor, descrita en el hecho primero de la demanda se encuentra enclavada entre otras, propiedad de los demandados y sin salida a camino público, teniendo, en consecuencia derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes y en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del dominante a1 camino público, fijándose en ejecución de sentencia tanto el trazado, su ancho y la indemnización que el actor habrá de satisfacer al propietario del predio que resulte gravado con la servidumbre, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.''

Y, contra dicha sentencia, por la parte Dº. ARNILDA E Y D. JOSE S se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se pasaron al Magistrado Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el I1tmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sa1a.

FUNDAMENTOS JURIDICOS.

PRIMERO., Recurso de D. José S. Invoca en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Aunque se trata de cuestión planteada por vez primera por ésta parte apelante, el carácter de obstáculo jurídico procesal al pronunciamiento de fondo y su susceptibilidad de ser apreciable incluso de oficio por los Tribunales, lleva a analizar la misma. Pues bien, conviene precisar que la llamada exceptio plurim 1itísconsortium_consagrada y desarrollada por 1a jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en consonancia con los principios de contradicción y de santidad de la cosa juzgada, derivado del artículo 1252 del Código Civil, encuentra su razón de ser o fundamento, en el hecho de que la sentencia que va a dictarse en un determinado proceso, una vez alcanzada su firmeza y en aplicación de lo prevenido en el precepto citado, adquirirá autoridad de cosa juzgada y ésta se va a extender a terceras personas, aún cuando no hayan participado en el mismo, produciéndose si tal cosa se admitiere, una infracción clarisim del principio procesal

_ 2 _ de audiencia bilateral, o nemo debet inaudito damnavit ya que los no presentes serían condenados sin ser oidos y vencidos en juicio, lo que puede originarse cuando una resolución fije o modifique la posición material de varios sujetos o afirme o modifique una relación jurídica material con varios titulares que se encuentren vinculados por obligaciones o pretensiones juridícas de tal naturaleza o, de tal forma conexas o combinadas entre ellas que no puedan ser modificadas, extinguidas o ejercitadas sin que se produzcan efectos directos o inmediatos para todos, sobre las pretensiones u obligaciones de cada uno. Siendo ello así y limitándose la sentencia de instancia a declarar el derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes, con lo que necesariamente se está refiriendo a que el camino de servicio ha de concederse forzosamente, bien por la finca del Sr. Silva, bien por la propiedad de la codemandada Sra. Estévez, es llano que cualquiera de las soluciones alternativas que se adopte en ejecución de sentencia, siempre referida a una de las dos opciones, en modo alguno podrá afectar a otros propietarios de predios colindantes y, en consecuencia, no puede obligarse a la parte reclamante a traer al procedimiento a personas frente a las que la reclamación, manifiesta y cabalmente, resulta improcedente.

SEGUNDO ., En cuanto al segundo extremo impugnatorio (aplicación incongruente del art. 564 del Código Civil, por sedicente supresión del camino anterior de comunicación a la vía pública, de forma tolerada o consentida por el ahora reclamante), debe ser rechazado, además de por obvias razones de fondo, por cuanto se trata de materia introducida ex novo por el recurrente, con completo olvido: primero, del principio de congruencia contenido en el artículo 3sg de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ( en cierto modo ratificado en el artículo 52 del Decreto de 11 de noviembre de 1952, de procedimientos de juicio de cognición), que impone a los juzgadores 1a obligación de ceñirse en sus resoluciones a resolver las cuestiones planteadas por las partes en el momento procesal oportuno, esto es, el de alegaciones; de ahí que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrollo el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo, de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una  trevisio prioris instantiae, en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que  trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

TERCERO.: Recurso de D Arnilda E . Debe decaer la solicitud de práctica de prueba en ésta segunda instancia, toda vez que la interesada (documental consistente en libramiento de oficio al Concello de Santa María de Oia) ha venido a ser satisfecha en cuanto al objeto perseguido y es que, de acuerdo con el oficio remitido por dicho concello, en ningún caso es factible, administrativamente hablando, la edificación de vivienda unifamiliar en una finca de la superficie de dos áreas y veintinueve centiáreas.

CUARTO., Y en lo relativo al tema de fondo de la impugnación, debe partirse de la consideración de que el Juzgador de instancia viene a constituir, a medio de auto aclaratorio de la sentencia, el gravamen con el carácter de continuo para todas las necesidades del predio dominante y por ello como vía permanente y ello sin insertar la más mínima fundamentación motivadora al respecto. 1>ues bien, en atención a la ausencia de acreditación sobre el hecho de que el predio dominante necesite el establecimiento de la vía con carácter permanente (ninguna probanza al efecto ha practicado la actora) y la vigencia del principio de causación del menor perjuicio al fundo sirviente, parece claro que, habida cuenta de que su destino económico no es otro que, según el título que el mismo actor aporta, el labradío regadío (la posibilidad de construcción está excluida administrativamente en razón a su superficie), se colman las necesidades del mismo, por ahora y sin perjuicio de instar la modificación para el eventual cambio de circunstancias, con la limitación del paso para el cultivo y la extracción de las cosechas sin vía permanente.

QUINTO., De conformidad con lo prevenido en los arts. 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso interpuesto por D. José S , conlleva la imposición al mismo de las costas procesales; sin que haya de realizarse declaración especial respecto a las correspondientes al recurso promovido por D. Arni1da E , en razón a la estimación del mismo.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALI,AMOS.

Desesestimamos  el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Xosé Carlos Castifieira González, en nombre y representación de D. José S y estimando el promovido por la Procuradora Dº. María Teresa Muiños Torrado, en nombre y representación de Dº. Arnilda E , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 1997, dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Tui, debemos revocar la misma, en el único sentido de señalar que la servidumbre de paso a constituir lo será limitada al necesario para el cultivo de la finca y la extracción de sus cosechas, sin vía permanente, fijándose en ejecución de sentencia, la indemización que habrá de abonar el actor. Ello con imposición a D. José S , de las costas procesales correspondientes a su recurso y sin hacer especial declaración en cuanto a las derivadas del recurso promovido por Dº. Arnilda E.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA  0752

PORTEVIEDRA

Rollo Civil : 2325/97

P.Civil : 0156/96

Tipo Asunto : VERBAL CIVIL  Constítución servidumbre Procedencia : JDO.11 INST. e INSTR. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Magistrados han pronunciado EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA  Nº17

Pontevedra, quince de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0156/96, procedente del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, y promovido entre las partes, de una con apelantes y demandados, Dª. ARNILDA E y D. JOSE S , y de la otra como apelado y demandante, D. JOSE CESAR P , en Juicio VERBAL CIVIL sobre constitución servidumbre.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha uno de septiembre de mil novecientos noventa y siete, el Sr. Magistrado_Juez del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente

FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Señorans Arca en nombre y representación de D. José C, frente a D.Arnilda E y D. José S, debo declarar y declaro que la finca propiedad del actor, descrita en el hecho primero de la demanda se encuentra enclavada entre otras, propiedad de los demandados y sin salida a camino público, teniendo, en consecuencia derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes y en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del dominante a1 camino público, fijándose en ejecución de sentencia tanto el trazado, su ancho y la indemnización que el actor habrá de satisfacer al propietario del predio que resulte gravado con la servidumbre, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.''

Y, contra dicha sentencia, por la parte Dº. ARNILDA E Y D. JOSE S se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se pasaron al Magistrado Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el I1tmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sa1a.

FUNDAMENTOS JURIDICOS.

PRIMERO., Recurso de D. José S. Invoca en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Aunque se trata de cuestión planteada por vez primera por ésta parte apelante, el carácter de obstáculo jurídico procesal al pronunciamiento de fondo y su susceptibilidad de ser apreciable incluso de oficio por los Tribunales, lleva a analizar la misma. Pues bien, conviene precisar que la llamada exceptio plurim 1itísconsortium_consagrada y desarrollada por 1a jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en consonancia con los principios de contradicción y de santidad de la cosa juzgada, derivado del artículo 1252 del Código Civil, encuentra su razón de ser o fundamento, en el hecho de que la sentencia que va a dictarse en un determinado proceso, una vez alcanzada su firmeza y en aplicación de lo prevenido en el precepto citado, adquirirá autoridad de cosa juzgada y ésta se va a extender a terceras personas, aún cuando no hayan participado en el mismo, produciéndose si tal cosa se admitiere, una infracción clarisim del principio procesal

_ 2 _ de audiencia bilateral, o nemo debet inaudito damnavit ya que los no presentes serían condenados sin ser oidos y vencidos en juicio, lo que puede originarse cuando una resolución fije o modifique la posición material de varios sujetos o afirme o modifique una relación jurídica material con varios titulares que se encuentren vinculados por obligaciones o pretensiones juridícas de tal naturaleza o, de tal forma conexas o combinadas entre ellas que no puedan ser modificadas, extinguidas o ejercitadas sin que se produzcan efectos directos o inmediatos para todos, sobre las pretensiones u obligaciones de cada uno. Siendo ello así y limitándose la sentencia de instancia a declarar el derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes, con lo que necesariamente se está refiriendo a que el camino de servicio ha de concederse forzosamente, bien por la finca del Sr. Silva, bien por la propiedad de la codemandada Sra. Estévez, es llano que cualquiera de las soluciones alternativas que se adopte en ejecución de sentencia, siempre referida a una de las dos opciones, en modo alguno podrá afectar a otros propietarios de predios colindantes y, en consecuencia, no puede obligarse a la parte reclamante a traer al procedimiento a personas frente a las que la reclamación, manifiesta y cabalmente, resulta improcedente.

SEGUNDO ., En cuanto al segundo extremo impugnatorio (aplicación incongruente del art. 564 del Código Civil, por sedicente supresión del camino anterior de comunicación a la vía pública, de forma tolerada o consentida por el ahora reclamante), debe ser rechazado, además de por obvias razones de fondo, por cuanto se trata de materia introducida ex novo por el recurrente, con completo olvido: primero, del principio de congruencia contenido en el artículo 3sg de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ( en cierto modo ratificado en el artículo 52 del Decreto de 11 de noviembre de 1952, de procedimientos de juicio de cognición), que impone a los juzgadores 1a obligación de ceñirse en sus resoluciones a resolver las cuestiones planteadas por las partes en el momento procesal oportuno, esto es, el de alegaciones; de ahí que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrollo el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo, de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una  trevisio prioris instantiae, en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que  trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

TERCERO.: Recurso de D Arnilda E . Debe decaer la solicitud de práctica de prueba en ésta segunda instancia, toda vez que la interesada (documental consistente en libramiento de oficio al Concello de Santa María de Oia) ha venido a ser satisfecha en cuanto al objeto perseguido y es que, de acuerdo con el oficio remitido por dicho concello, en ningún caso es factible, administrativamente hablando, la edificación de vivienda unifamiliar en una finca de la superficie de dos áreas y veintinueve centiáreas.

CUARTO., Y en lo relativo al tema de fondo de la impugnación, debe partirse de la consideración de que el Juzgador de instancia viene a constituir, a medio de auto aclaratorio de la sentencia, el gravamen con el carácter de continuo para todas las necesidades del predio dominante y por ello como vía permanente y ello sin insertar la más mínima fundamentación motivadora al respecto. 1>ues bien, en atención a la ausencia de acreditación sobre el hecho de que el predio dominante necesite el establecimiento de la vía con carácter permanente (ninguna probanza al efecto ha practicado la actora) y la vigencia del principio de causación del menor perjuicio al fundo sirviente, parece claro que, habida cuenta de que su destino económico no es otro que, según el título que el mismo actor aporta, el labradío regadío (la posibilidad de construcción está excluida administrativamente en razón a su superficie), se colman las necesidades del mismo, por ahora y sin perjuicio de instar la modificación para el eventual cambio de circunstancias, con la limitación del paso para el cultivo y la extracción de las cosechas sin vía permanente.

QUINTO., De conformidad con lo prevenido en los arts. 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso interpuesto por D. José S , conlleva la imposición al mismo de las costas procesales; sin que haya de realizarse declaración especial respecto a las correspondientes al recurso promovido por D. Arni1da E , en razón a la estimación del mismo.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALI,AMOS.

Desesestimamos  el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Xosé Carlos Castifieira González, en nombre y representación de D. José S y estimando el promovido por la Procuradora Dº. María Teresa Muiños Torrado, en nombre y representación de Dº. Arnilda E , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 1997, dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Tui, debemos revocar la misma, en el único sentido de señalar que la servidumbre de paso a constituir lo será limitada al necesario para el cultivo de la finca y la extracción de sus cosechas, sin vía permanente, fijándose en ejecución de sentencia, la indemización que habrá de abonar el actor. Ello con imposición a D. José S , de las costas procesales correspondientes a su recurso y sin hacer especial declaración en cuanto a las derivadas del recurso promovido por Dº. Arnilda E.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA  0752

PORTEVIEDRA

Rollo Civil : 2325/97

P.Civil : 0156/96

Tipo Asunto : VERBAL CIVIL  Constítución servidumbre Procedencia : JDO.11 INST. e INSTR. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Magistrados han pronunciado EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA  Nº17

Pontevedra, quince de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0156/96, procedente del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, y promovido entre las partes, de una con apelantes y demandados, Dª. ARNILDA E y D. JOSE S , y de la otra como apelado y demandante, D. JOSE CESAR P , en Juicio VERBAL CIVIL sobre constitución servidumbre.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha uno de septiembre de mil novecientos noventa y siete, el Sr. Magistrado_Juez del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente

FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Señorans Arca en nombre y representación de D. José C, frente a D.Arnilda E y D. José S, debo declarar y declaro que la finca propiedad del actor, descrita en el hecho primero de la demanda se encuentra enclavada entre otras, propiedad de los demandados y sin salida a camino público, teniendo, en consecuencia derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes y en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del dominante a1 camino público, fijándose en ejecución de sentencia tanto el trazado, su ancho y la indemnización que el actor habrá de satisfacer al propietario del predio que resulte gravado con la servidumbre, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.''

Y, contra dicha sentencia, por la parte Dº. ARNILDA E Y D. JOSE S se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se pasaron al Magistrado Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el I1tmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sa1a.

FUNDAMENTOS JURIDICOS.

PRIMERO., Recurso de D. José S. Invoca en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Aunque se trata de cuestión planteada por vez primera por ésta parte apelante, el carácter de obstáculo jurídico procesal al pronunciamiento de fondo y su susceptibilidad de ser apreciable incluso de oficio por los Tribunales, lleva a analizar la misma. Pues bien, conviene precisar que la llamada exceptio plurim 1itísconsortium_consagrada y desarrollada por 1a jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en consonancia con los principios de contradicción y de santidad de la cosa juzgada, derivado del artículo 1252 del Código Civil, encuentra su razón de ser o fundamento, en el hecho de que la sentencia que va a dictarse en un determinado proceso, una vez alcanzada su firmeza y en aplicación de lo prevenido en el precepto citado, adquirirá autoridad de cosa juzgada y ésta se va a extender a terceras personas, aún cuando no hayan participado en el mismo, produciéndose si tal cosa se admitiere, una infracción clarisim del principio procesal

_ 2 _ de audiencia bilateral, o nemo debet inaudito damnavit ya que los no presentes serían condenados sin ser oidos y vencidos en juicio, lo que puede originarse cuando una resolución fije o modifique la posición material de varios sujetos o afirme o modifique una relación jurídica material con varios titulares que se encuentren vinculados por obligaciones o pretensiones juridícas de tal naturaleza o, de tal forma conexas o combinadas entre ellas que no puedan ser modificadas, extinguidas o ejercitadas sin que se produzcan efectos directos o inmediatos para todos, sobre las pretensiones u obligaciones de cada uno. Siendo ello así y limitándose la sentencia de instancia a declarar el derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes, con lo que necesariamente se está refiriendo a que el camino de servicio ha de concederse forzosamente, bien por la finca del Sr. Silva, bien por la propiedad de la codemandada Sra. Estévez, es llano que cualquiera de las soluciones alternativas que se adopte en ejecución de sentencia, siempre referida a una de las dos opciones, en modo alguno podrá afectar a otros propietarios de predios colindantes y, en consecuencia, no puede obligarse a la parte reclamante a traer al procedimiento a personas frente a las que la reclamación, manifiesta y cabalmente, resulta improcedente.

SEGUNDO ., En cuanto al segundo extremo impugnatorio (aplicación incongruente del art. 564 del Código Civil, por sedicente supresión del camino anterior de comunicación a la vía pública, de forma tolerada o consentida por el ahora reclamante), debe ser rechazado, además de por obvias razones de fondo, por cuanto se trata de materia introducida ex novo por el recurrente, con completo olvido: primero, del principio de congruencia contenido en el artículo 3sg de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ( en cierto modo ratificado en el artículo 52 del Decreto de 11 de noviembre de 1952, de procedimientos de juicio de cognición), que impone a los juzgadores 1a obligación de ceñirse en sus resoluciones a resolver las cuestiones planteadas por las partes en el momento procesal oportuno, esto es, el de alegaciones; de ahí que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrollo el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo, de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una  trevisio prioris instantiae, en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que  trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

TERCERO.: Recurso de D Arnilda E . Debe decaer la solicitud de práctica de prueba en ésta segunda instancia, toda vez que la interesada (documental consistente en libramiento de oficio al Concello de Santa María de Oia) ha venido a ser satisfecha en cuanto al objeto perseguido y es que, de acuerdo con el oficio remitido por dicho concello, en ningún caso es factible, administrativamente hablando, la edificación de vivienda unifamiliar en una finca de la superficie de dos áreas y veintinueve centiáreas.

CUARTO., Y en lo relativo al tema de fondo de la impugnación, debe partirse de la consideración de que el Juzgador de instancia viene a constituir, a medio de auto aclaratorio de la sentencia, el gravamen con el carácter de continuo para todas las necesidades del predio dominante y por ello como vía permanente y ello sin insertar la más mínima fundamentación motivadora al respecto. 1>ues bien, en atención a la ausencia de acreditación sobre el hecho de que el predio dominante necesite el establecimiento de la vía con carácter permanente (ninguna probanza al efecto ha practicado la actora) y la vigencia del principio de causación del menor perjuicio al fundo sirviente, parece claro que, habida cuenta de que su destino económico no es otro que, según el título que el mismo actor aporta, el labradío regadío (la posibilidad de construcción está excluida administrativamente en razón a su superficie), se colman las necesidades del mismo, por ahora y sin perjuicio de instar la modificación para el eventual cambio de circunstancias, con la limitación del paso para el cultivo y la extracción de las cosechas sin vía permanente.

QUINTO., De conformidad con lo prevenido en los arts. 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso interpuesto por D. José S , conlleva la imposición al mismo de las costas procesales; sin que haya de realizarse declaración especial respecto a las correspondientes al recurso promovido por D. Arni1da E , en razón a la estimación del mismo.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALI,AMOS.

Desesestimamos  el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Xosé Carlos Castifieira González, en nombre y representación de D. José S y estimando el promovido por la Procuradora Dº. María Teresa Muiños Torrado, en nombre y representación de Dº. Arnilda E , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 1997, dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Tui, debemos revocar la misma, en el único sentido de señalar que la servidumbre de paso a constituir lo será limitada al necesario para el cultivo de la finca y la extracción de sus cosechas, sin vía permanente, fijándose en ejecución de sentencia, la indemización que habrá de abonar el actor. Ello con imposición a D. José S , de las costas procesales correspondientes a su recurso y sin hacer especial declaración en cuanto a las derivadas del recurso promovido por Dº. Arnilda E.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA  0752

PORTEVIEDRA

Rollo Civil : 2325/97

P.Civil : 0156/96

Tipo Asunto : VERBAL CIVIL  Constítución servidumbre Procedencia : JDO.11 INST. e INSTR. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Magistrados han pronunciado EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA  Nº17

Pontevedra, quince de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0156/96, procedente del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, y promovido entre las partes, de una con apelantes y demandados, Dª. ARNILDA E y D. JOSE S , y de la otra como apelado y demandante, D. JOSE CESAR P , en Juicio VERBAL CIVIL sobre constitución servidumbre.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha uno de septiembre de mil novecientos noventa y siete, el Sr. Magistrado_Juez del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente

FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Señorans Arca en nombre y representación de D. José C, frente a D.Arnilda E y D. José S, debo declarar y declaro que la finca propiedad del actor, descrita en el hecho primero de la demanda se encuentra enclavada entre otras, propiedad de los demandados y sin salida a camino público, teniendo, en consecuencia derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes y en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del dominante a1 camino público, fijándose en ejecución de sentencia tanto el trazado, su ancho y la indemnización que el actor habrá de satisfacer al propietario del predio que resulte gravado con la servidumbre, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.''

Y, contra dicha sentencia, por la parte Dº. ARNILDA E Y D. JOSE S se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se pasaron al Magistrado Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el I1tmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sa1a.

FUNDAMENTOS JURIDICOS.

PRIMERO., Recurso de D. José S. Invoca en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Aunque se trata de cuestión planteada por vez primera por ésta parte apelante, el carácter de obstáculo jurídico procesal al pronunciamiento de fondo y su susceptibilidad de ser apreciable incluso de oficio por los Tribunales, lleva a analizar la misma. Pues bien, conviene precisar que la llamada exceptio plurim 1itísconsortium_consagrada y desarrollada por 1a jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en consonancia con los principios de contradicción y de santidad de la cosa juzgada, derivado del artículo 1252 del Código Civil, encuentra su razón de ser o fundamento, en el hecho de que la sentencia que va a dictarse en un determinado proceso, una vez alcanzada su firmeza y en aplicación de lo prevenido en el precepto citado, adquirirá autoridad de cosa juzgada y ésta se va a extender a terceras personas, aún cuando no hayan participado en el mismo, produciéndose si tal cosa se admitiere, una infracción clarisim del principio procesal

_ 2 _ de audiencia bilateral, o nemo debet inaudito damnavit ya que los no presentes serían condenados sin ser oidos y vencidos en juicio, lo que puede originarse cuando una resolución fije o modifique la posición material de varios sujetos o afirme o modifique una relación jurídica material con varios titulares que se encuentren vinculados por obligaciones o pretensiones juridícas de tal naturaleza o, de tal forma conexas o combinadas entre ellas que no puedan ser modificadas, extinguidas o ejercitadas sin que se produzcan efectos directos o inmediatos para todos, sobre las pretensiones u obligaciones de cada uno. Siendo ello así y limitándose la sentencia de instancia a declarar el derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes, con lo que necesariamente se está refiriendo a que el camino de servicio ha de concederse forzosamente, bien por la finca del Sr. Silva, bien por la propiedad de la codemandada Sra. Estévez, es llano que cualquiera de las soluciones alternativas que se adopte en ejecución de sentencia, siempre referida a una de las dos opciones, en modo alguno podrá afectar a otros propietarios de predios colindantes y, en consecuencia, no puede obligarse a la parte reclamante a traer al procedimiento a personas frente a las que la reclamación, manifiesta y cabalmente, resulta improcedente.

SEGUNDO ., En cuanto al segundo extremo impugnatorio (aplicación incongruente del art. 564 del Código Civil, por sedicente supresión del camino anterior de comunicación a la vía pública, de forma tolerada o consentida por el ahora reclamante), debe ser rechazado, además de por obvias razones de fondo, por cuanto se trata de materia introducida ex novo por el recurrente, con completo olvido: primero, del principio de congruencia contenido en el artículo 3sg de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ( en cierto modo ratificado en el artículo 52 del Decreto de 11 de noviembre de 1952, de procedimientos de juicio de cognición), que impone a los juzgadores 1a obligación de ceñirse en sus resoluciones a resolver las cuestiones planteadas por las partes en el momento procesal oportuno, esto es, el de alegaciones; de ahí que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrollo el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo, de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una  trevisio prioris instantiae, en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que  trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

TERCERO.: Recurso de D Arnilda E . Debe decaer la solicitud de práctica de prueba en ésta segunda instancia, toda vez que la interesada (documental consistente en libramiento de oficio al Concello de Santa María de Oia) ha venido a ser satisfecha en cuanto al objeto perseguido y es que, de acuerdo con el oficio remitido por dicho concello, en ningún caso es factible, administrativamente hablando, la edificación de vivienda unifamiliar en una finca de la superficie de dos áreas y veintinueve centiáreas.

CUARTO., Y en lo relativo al tema de fondo de la impugnación, debe partirse de la consideración de que el Juzgador de instancia viene a constituir, a medio de auto aclaratorio de la sentencia, el gravamen con el carácter de continuo para todas las necesidades del predio dominante y por ello como vía permanente y ello sin insertar la más mínima fundamentación motivadora al respecto. 1>ues bien, en atención a la ausencia de acreditación sobre el hecho de que el predio dominante necesite el establecimiento de la vía con carácter permanente (ninguna probanza al efecto ha practicado la actora) y la vigencia del principio de causación del menor perjuicio al fundo sirviente, parece claro que, habida cuenta de que su destino económico no es otro que, según el título que el mismo actor aporta, el labradío regadío (la posibilidad de construcción está excluida administrativamente en razón a su superficie), se colman las necesidades del mismo, por ahora y sin perjuicio de instar la modificación para el eventual cambio de circunstancias, con la limitación del paso para el cultivo y la extracción de las cosechas sin vía permanente.

QUINTO., De conformidad con lo prevenido en los arts. 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso interpuesto por D. José S , conlleva la imposición al mismo de las costas procesales; sin que haya de realizarse declaración especial respecto a las correspondientes al recurso promovido por D. Arni1da E , en razón a la estimación del mismo.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALI,AMOS.

Desesestimamos  el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Xosé Carlos Castifieira González, en nombre y representación de D. José S y estimando el promovido por la Procuradora Dº. María Teresa Muiños Torrado, en nombre y representación de Dº. Arnilda E , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 1997, dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Tui, debemos revocar la misma, en el único sentido de señalar que la servidumbre de paso a constituir lo será limitada al necesario para el cultivo de la finca y la extracción de sus cosechas, sin vía permanente, fijándose en ejecución de sentencia, la indemización que habrá de abonar el actor. Ello con imposición a D. José S , de las costas procesales correspondientes a su recurso y sin hacer especial declaración en cuanto a las derivadas del recurso promovido por Dº. Arnilda E.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA  0752

PORTEVIEDRA

Rollo Civil : 2325/97

P.Civil : 0156/96

Tipo Asunto : VERBAL CIVIL  Constítución servidumbre Procedencia : JDO.11 INST. e INSTR. 1 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Magistrados han pronunciado EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA  Nº17

Pontevedra, quince de Enero de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0156/96, procedente del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, y promovido entre las partes, de una con apelantes y demandados, Dª. ARNILDA E y D. JOSE S , y de la otra como apelado y demandante, D. JOSE CESAR P , en Juicio VERBAL CIVIL sobre constitución servidumbre.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha uno de septiembre de mil novecientos noventa y siete, el Sr. Magistrado_Juez del JDO.Iº INST. e INSTR. 1 TUI, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente

FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Manuel Señorans Arca en nombre y representación de D. José C, frente a D.Arnilda E y D. José S, debo declarar y declaro que la finca propiedad del actor, descrita en el hecho primero de la demanda se encuentra enclavada entre otras, propiedad de los demandados y sin salida a camino público, teniendo, en consecuencia derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes y en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del dominante a1 camino público, fijándose en ejecución de sentencia tanto el trazado, su ancho y la indemnización que el actor habrá de satisfacer al propietario del predio que resulte gravado con la servidumbre, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.''

Y, contra dicha sentencia, por la parte Dº. ARNILDA E Y D. JOSE S se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se pasaron al Magistrado Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el I1tmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sa1a.

FUNDAMENTOS JURIDICOS.

PRIMERO., Recurso de D. José S. Invoca en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Aunque se trata de cuestión planteada por vez primera por ésta parte apelante, el carácter de obstáculo jurídico procesal al pronunciamiento de fondo y su susceptibilidad de ser apreciable incluso de oficio por los Tribunales, lleva a analizar la misma. Pues bien, conviene precisar que la llamada exceptio plurim 1itísconsortium_consagrada y desarrollada por 1a jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en consonancia con los principios de contradicción y de santidad de la cosa juzgada, derivado del artículo 1252 del Código Civil, encuentra su razón de ser o fundamento, en el hecho de que la sentencia que va a dictarse en un determinado proceso, una vez alcanzada su firmeza y en aplicación de lo prevenido en el precepto citado, adquirirá autoridad de cosa juzgada y ésta se va a extender a terceras personas, aún cuando no hayan participado en el mismo, produciéndose si tal cosa se admitiere, una infracción clarisim del principio procesal

_ 2 _ de audiencia bilateral, o nemo debet inaudito damnavit ya que los no presentes serían condenados sin ser oidos y vencidos en juicio, lo que puede originarse cuando una resolución fije o modifique la posición material de varios sujetos o afirme o modifique una relación jurídica material con varios titulares que se encuentren vinculados por obligaciones o pretensiones juridícas de tal naturaleza o, de tal forma conexas o combinadas entre ellas que no puedan ser modificadas, extinguidas o ejercitadas sin que se produzcan efectos directos o inmediatos para todos, sobre las pretensiones u obligaciones de cada uno. Siendo ello así y limitándose la sentencia de instancia a declarar el derecho a constituir servidumbre de paso por el punto menos perjudicial de los predios sirvientes, con lo que necesariamente se está refiriendo a que el camino de servicio ha de concederse forzosamente, bien por la finca del Sr. Silva, bien por la propiedad de la codemandada Sra. Estévez, es llano que cualquiera de las soluciones alternativas que se adopte en ejecución de sentencia, siempre referida a una de las dos opciones, en modo alguno podrá afectar a otros propietarios de predios colindantes y, en consecuencia, no puede obligarse a la parte reclamante a traer al procedimiento a personas frente a las que la reclamación, manifiesta y cabalmente, resulta improcedente.

SEGUNDO ., En cuanto al segundo extremo impugnatorio (aplicación incongruente del art. 564 del Código Civil, por sedicente supresión del camino anterior de comunicación a la vía pública, de forma tolerada o consentida por el ahora reclamante), debe ser rechazado, además de por obvias razones de fondo, por cuanto se trata de materia introducida ex novo por el recurrente, con completo olvido: primero, del principio de congruencia contenido en el artículo 3sg de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ( en cierto modo ratificado en el artículo 52 del Decreto de 11 de noviembre de 1952, de procedimientos de juicio de cognición), que impone a los juzgadores 1a obligación de ceñirse en sus resoluciones a resolver las cuestiones planteadas por las partes en el momento procesal oportuno, esto es, el de alegaciones; de ahí que el Tribunal de la apelación no pueda separarse de los términos en que se desarrollo el debate en la anterior instancia, porque lo contrario supondría incurrir en flagrante incongruencia y alterar extemporáneamente y con patente indefensión de la parte a la que puede perjudicar el cambio, la situación en que voluntariamente se colocaron, en función del principio dispositivo que domina el ámbito del proceso civil y segundo, de la propia naturaleza adjetiva del recurso de apelación, en nuestro derecho, que no constituye un nuevo juicio, sino una  trevisio prioris instantiae, en cuanto que su objeto es el mismo que el del juicio precedente y del que  trae su origen y, por consiguiente, no puede postularse en la instancia superior, que se modifique la sentencia dictada invocando pretensiones, hechos o excepciones nuevas, sino sólo las mismas aducidas oportunamente ante el primer juzgador, en los límites de la pretensión impugnatoria.

TERCERO.: Recurso de D Arnilda E . Debe decaer la solicitud de práctica de prueba en ésta segunda instancia, toda vez que la interesada (documental consistente en libramiento de oficio al Concello de Santa María de Oia) ha venido a ser satisfecha en cuanto al objeto perseguido y es que, de acuerdo con el oficio remitido por dicho concello, en ningún caso es factible, administrativamente hablando, la edificación de vivienda unifamiliar en una finca de la superficie de dos áreas y veintinueve centiáreas.

CUARTO., Y en lo relativo al tema de fondo de la impugnación, debe partirse de la consideración de que el Juzgador de instancia viene a constituir, a medio de auto aclaratorio de la sentencia, el gravamen con el carácter de continuo para todas las necesidades del predio dominante y por ello como vía permanente y ello sin insertar la más mínima fundamentación motivadora al respecto. 1>ues bien, en atención a la ausencia de acreditación sobre el hecho de que el predio dominante necesite el establecimiento de la vía con carácter permanente (ninguna probanza al efecto ha practicado la actora) y la vigencia del principio de causación del menor perjuicio al fundo sirviente, parece claro que, habida cuenta de que su destino económico no es otro que, según el título que el mismo actor aporta, el labradío regadío (la posibilidad de construcción está excluida administrativamente en razón a su superficie), se colman las necesidades del mismo, por ahora y sin perjuicio de instar la modificación para el eventual cambio de circunstancias, con la limitación del paso para el cultivo y la extracción de las cosechas sin vía permanente.

QUINTO., De conformidad con lo prevenido en los arts. 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso interpuesto por D. José S , conlleva la imposición al mismo de las costas procesales; sin que haya de realizarse declaración especial respecto a las correspondientes al recurso promovido por D. Arni1da E , en razón a la estimación del mismo.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALI,AMOS.

Desesestimamos  el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Xosé Carlos Castifieira González, en nombre y representación de D. José S y estimando el promovido por la Procuradora Dº. María Teresa Muiños Torrado, en nombre y representación de Dº. Arnilda E , contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 1997, dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 1 de Tui, debemos revocar la misma, en el único sentido de señalar que la servidumbre de paso a constituir lo será limitada al necesario para el cultivo de la finca y la extracción de sus cosechas, sin vía permanente, fijándose en ejecución de sentencia, la indemización que habrá de abonar el actor. Ello con imposición a D. José S , de las costas procesales correspondientes a su recurso y sin hacer especial declaración en cuanto a las derivadas del recurso promovido por Dº. Arnilda E.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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