Sentencia Civil Nº 170/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1/2004 de 28 de Mayo de 2004

Encabezamiento

ROLLO N° 1/2004

Ilmos.Sres.

Don Antonio Salas Carceller

Presidente

Don Francisco J. Carrillo Vinader

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

SENTENCIA Nº170

En la ciudad de Murcia, a veintiocho de mayo de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 1.102/04 -Rollo nº 1/04-,en los que figura como demandante doña Alejandra, representada por el Procurador Sr. González-Conejero Martínez y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Ortín, y como demandado don Victor Manuel, en rebeldía, y el Ministerio Fiscal, versando sobre adopción de medidas derivadas de ruptura de unión extramatrimonial; los cuales penden ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2003, dictada por el referido Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente don Antonio Salas Carceller, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La expresada resolución contiene el siguiente: "FALLO":«Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Alejandra contra DON Victor Manuel, debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales:

1º- Las hijas menores quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, estableciéndose a favor del otro progenitor un derecho de visitas y estancias en la forma que acuerde aquél con las menores, la entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los padres.

2º- Se establece en concepto alimentos para la progenie la cantidad de 150 EUROS (50 euros para cada hija), la cual será satisfecha exclusivamente por el demandado entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, abril de 2004); sin perjuicio de que los gastos excepcionales en caso de enfermedad o accidente sean satisfechos por mitad."

Segundo.-Contra la misma se preparó e interpuso por escrito, en tiempo y forma, por la parte actora recurso de apelación, con alegación de los motivos en que basaba la impugnación, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que se opuso al mismo, elevándose a continuación los autos a esta Audiencia Provincial donde se formó el correspondiente Rollo, el cual quedó pendiente de resolución, señalándose para votación y fallo el pasado día 25 de mayo de 2004.

Tercero.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La actora doña Alejandra interpuso demanda de juicio verbal contra don Victor Manuel y el Ministerio Fiscal, interesando la adopción de medidas definitivas derivadas de la unión extramatrimonial mantenida con el primero y de la que nacieron tres hijas: Francisca (8 de junio de 1984), Lucía (3 de marzo de 1988) y Julieta 17 de septiembre de 1989).Las medidas solicitadas eran las siguientes: a) La atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas menores, compartiendo ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre ellas; b) Fijación de un régimen de visitas a favor del padre; c) Abono por el padre de una pensión mensual de 300 euros para alimentos de las hijas, actualizable conforme al IPC, que deberá satisfacerse dentro de los cinco días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la demandante, incluso en los períodos de estancia de las hijas con el padre; y d) Abono por el padre de los atrasos, a razón de 300 euros mensuales, desde el auto de medidas provisionales de fecha 2-2-98.

El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones mientras no quedaran debidamente justificados los hechos que las sustentan, mientras que el demandado quedó en rebeldía.

El Juzgado dictó sentencia de fecha 25 de abril de 2003 accediendo a lo solicitado en la demanda salvo en la cuantía de la pensión alimenticia, que la fijó en cincuenta euros por cada una de las hijas, en total ciento cincuenta euros, atendiendo a la situación económica del padre, mientras que no formuló pronunciamiento alguno sobre los atrasos reclamados. Dicha sentencia ha sido recurrida en apelación por la actora en relación a tales extremos.

Segundo.- La cuantía de la pensión alimenticia se fijó por el Juzgado en un total de ciento cincuenta euros mensuales teniendo en cuenta el informe del Instituto Nacional de la Seguridad Social (folio 57) en el que consta que el padre percibe una pensión por incapacidad permanente total desde noviembre de 1985 de 275,75 euros, estimando que su capacidad económica no le permitía una mayor prestación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil. Pero consta incorporado a autos, con posterioridad al dictado de la sentencia que se recurre, un informe del Excmo. Ayuntamiento de Murcia de 30 de abril de 2003, en el que consta que el mismo figura como contribuyente en el Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica por cuatro vehículos, así como en el Impuesto sobre Actividades Económicas por la actividad de "Comercio al por menor de artículos del hogar", el cual ha de ser tenido en cuenta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere a que la decisión de esta clase de procesos se adoptará según los hechos que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Tal circunstancia, que afecta al demandado, muestra que el mismo tiene capacidad económica suficiente para satisfacer la pensión alimenticia de 300 euros reclamada para alimentos de sus tres hijas, mientras que la actora tiene un grado de minusvalía del 45 % reconocido por el ISSORM, sin que conste que trabaje ni perciba pensión alguna. En consecuencia se ha de fijar la procedencia de la pensión reclamada con efectos desde la presentación de la demanda (artículo 148 del Código Civil).

Tercero.- En cuanto al pago de pensiones atrasadas que se reclaman por importe de 300 euros mensuales, con efectos desde el auto de medidas provisionales de fecha 2 de febrero de 1998, que se adoptaron por el mismo Juzgado en autos n°266/97, no procede formular el pronunciamiento que se interesa condenando al demandado a su pago, ya que tales medidas quedaron sin efecto al no interponerse la correspondiente demanda en el plazo de treinta días, según dispone el artículo 104 del Código Civil y advertía expresamente el referido auto.

Cuarto.- Procede por ello la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Alejandra, sin especial declaración sobre costas de esta alzada (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Alejandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Murcia en juicio verbal nº 1.102/02, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 25 de abril de 2003, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, salvo en lo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las hijas y a cargo del padre, que se fija en la cantidad de 300 euros mensuales con efectos desde la fecha de interposición de la demanda, sin especial declaración sobre costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala y contra la que cabe recurso extraordinario por infracción procesal y de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que ha de prepararse ante esta misma Audiencia dentro de los cinco días siguientes a su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.