Sentencia Civil Nº 170/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 697/2005 de 01 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00170/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7010235 /2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 686 /2005

Autos: JUICIO VERBAL 767 /2003

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de MAJADAHONDA

De: Claudio, Maite

Procurador: VALENTINA LOPEZ VALERO, VALENTINA LOPEZ VALERO

Contra: DIRECCION000

Procurador: ALMUDENA DELGADO GORDO

SOBRE: Procedimiento declarativo verbal. Propiedad Horizontal. Acción personal de condena

pecuniaria.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a uno de marzo de dos mil seis.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 767/03, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Majadahonda , seguidos entre partes, de una, como demandados- apelantes D. Claudio Y Dª Maite, representados por la Procuradora Dª Valentina López Valero y defendidos por Letrado, y de otra como demandante- apelada DIRECCION000, representada por la Procuradora Dª Almudena Delgado Gordo y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda, en fecha 11 de octubre de 2004, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que confirmo la desestimación de las cuestiones procesales de prejudicialidad y litispendencia y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª PILAR POVEDA GUERRA, en nombre y representación de la DIRECCION000, contra D. Claudio Y DOÑA Maite, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Quesada Martínez y, en consecuencia, CONDENO a los demandados a que paguen conjunta y solidariamente a la Comunidad actora la suma de DOS MIL DOSCIENTOS DOS EUROS CON UN CÉNTIMO (2.202,01 euros) más los intereses legales desde el 6 de septiembre de 2003, e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal. Todo ello con expresa condena en costas a los demandados.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandados. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de noviembre de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de Febrero de 2006.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, presentada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de los de Majadahonda (Madrid) en fecha 4 de diciembre de 2003, la representación procesal de la DIRECCION000» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a Don Claudio y Doña Maite, en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase «... sentencia condenando al pago de la cantidad de dos mil doscientos dos euros con un céntimo de euro (2.202,01,- euros) más los intereses legales y con expresa imposición de las costas de este procedimiento, que incluya la minuta de Abogado y Procurador».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Majadahonda (Madrid), este órgano acordó por diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2003 requerir a la parte actora para la presentación de la escritura original del apoderamiento conferido al Procurador.

(3) Por Auto de 22 de enero de 2004 se acordó la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y documentos presentados a la parte demandada junto con la convocatoria de ambas a la celebración de la vista para el día 28 de septiembre de 2004.

(4) Mediante escrito fechado el 20 de abril de 2004 la representación procesal de Don Claudio y Doña Maite en la que tras efectuar las alegaciones que reputaba conducentes a su interés solicitaba que se acordase «... la inadmisión de la demanda al ser, la presente, reproducciónde la que se sigue bajo el procedimiento Monitorio 103/2002 del Juzgado de 1.ª Instancia nº 6 de Majadahonda. Subsidiariamente: 1.º) Que se acuerde la acumulación del presente procedimiento al Monitorio 103/2002 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 6 de Majadahonda . 2.º) Que, se acuerde la suspensión del presente procedimiento hasta que concluya el procedimiento monitorio 103/2002 del Juzgado de 1.ª Instancia nº 6 de Majadahonda , que se sigue entre idénticas partes».

(5) Por Auto de 4 de mayo de 2004 se acordó por el Juzgado «a quo» denegar las solicitudes formuladas por la parte demandada.

(6) En la fecha señalada se celebró la vista con asistencia de ambas partes. Ratificada la demanda por la parte actora y evacuada oposición por la entidad demandada --con alegación de prejudicialidad civil y de la excepción de litispendencia, practicándose seguidamente las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes.

(7) El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Majadahonda (Madrid) dictó sentencia en fecha 11 de octubre de 2004 , íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de noviembre de 2004, la representación procesal de la parte demandada vencida interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(9) Por proveído de 30 de mayo de 2005 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado (aunque se designe erróneamente a la parte que lo pretendía) y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 5 de julio de 2005 la representación procesal de Don Claudio y Doña Maite interpuso el recurso de apelación anunciado con fundamento en los siguientes «... ANTECEDENTES DE HECHO

La presente "litis" se insta como consecuencia de que a mis representados se les pretende obligar a contribuir a unos gastos por la realización de unas obras, que a juicio de mi mandante son obras de mejora y que exceden las tres mensualidades que la ley establece para optar por el pago o no.

La sentencia que se va a combatir a lo largo del presente Recurso, ha entendido que mis representado deberían de haber impugnado el Acuerdo por el que se aprobó la realización de las obras y que en su consecuencia debe de hacer frente a la derrama liquidada por la Junta de Propietarios.

Además la sentencia ha desestimado las excepciones opuestas en el acto de juicio: a) prejudicialidad civil existente en razón al pleito que se sigue en Recurso de Apelación n.º 32/04 ( Procedimiento Ordinario 46/02 Juzgado 1.ª Instancia n.º 3 de Majadahonda ).

b) litispendencia, por seguirse idéntico procedimiento entre idénticas partes procesales, sustanciándose ante el Juzgado de Instancia n.º 6 de Majadahonda.

A los anteriores Hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.-DE ORDEN JURÍDICO-PROCESAL

PRIMERO.- Jurisdicción y competencia

Corresponde el conocimiento del presente Recurso a la jurisdicción civil, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La competencia corresponde a la Sección civil de la Audiencia Provincial que por reparto corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455.2.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Capacidad, legitimación y postulación

Mis poderdantes -en cuanto recurrentes en apelación- tienen capacidad procesal conforme a lo previsto en el art. 6 y siguientes de la LEC .

Asimismo, están legitimados activamente porque se consideran perjudicados por la sentencia recurrida en la medida en que se estiman las pretensiones contenidas en el escrito de demanda en su día formulado, así como por haber sido condenados en costas.

Finalmente, la postulación ( representación y defensa jurídica) se ajusta a lo preceptuado en los artículos 23 y siguientes.

TERCERO.- Procedencia del Recurso de Apelación

Que, la sentencia es susceptible de Recurso de Apelación y que el escrito de preparación del Recurso cumple con todos los requisitos legales se demuestra por la aceptación de tales hechos y escritos por el juzgador de la Instancia cumple que mediante Providencia de fecha 30 de Mayo de 2.005, ha tenido por preparado el Recurso de apelación concediéndonos el plazo de veinte días para interponerlo, sin perjuicio de que el apelado pueda alegar sobre su inadmisibilidad posteriormente; inadmisibilidad que consideramos, por lo que expusimos, que no concurre en el presente caso.

Se ha efectuado la consignación de la cantidad de condena, con expresa declaración para pago de los demandantes.

CUARTO.- Objeto del Recurso de Apelación

Cumpliendo lo que dispone el art. 457 de la Lec en el escrito de preparación se señalaron los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada que iban a ser objeto del presente Recurso, siendo centro de la misma todos los pronunciamientos de la sentencia.

Con ánimo ilustrativo, se señalan a continuación las materias sobre las que va a versar el presente Recurso de Apelación, ya tratadas en el escrito de demanda y en el acto de la vista, en relación con los pronunciamientos de la sentencia que señalamos íbamos a impugnar. Son las siguientes:

a) Como cuestión previa, opondremos la excepción de prejudicialidad civil y la de litispendencia no declaradas en la sentencia recurrida.

b) La estimación de la cuestión de fondo por la que se obliga a mi representado a contribuir a la derrama generada por las obras a realizar.

c) La condena en costas.

QUINTO.- Procedimiento del Recurso de Apelación

1.º) Preparación

El Recurso de Apelación se preparó ante el mismo órgano jurisdiccional -Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Majadahonda- que dictó la resolución recurrida- Sentencia de fecha 11/10/2004 dictada en los autos de juicio verbal nº 767/2003 - mediante escrito presentado dentro del plazo de cinco días computados desde el siguiente a la notificación de aquella- en el que se manifestó la intención de interponer el Recurso de Apelación contra la meritada sentencia del Juzgado.

Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado lo ha tenido por preparado, emplazando a esta parte para que lo interponga ante el mismo Juzgado en plazo de veinte días, mediante providencia de fecha 30/05/2005, notificada a esta parte con fecha 06/06/05.

2.º.- Interposición del Recurso de Apelación

El presente Recurso de interposición cumple los requisitos legales.

Término legal.

Conforme al párrafo tercero del art. 457 de la LEC , se interpone, por el presente escrito, RECURSO DE APELACIÓN contra la sentencia de fecha 11 de Octubre de 2.004 , en el plazo de 20 días desde la notificación, ante el propio Juzgado de Primera Instancia que dictó la resolución.

Requisitos del escrito de interposición:

En los fundamentos de Derecho de orden jurídico sustantivo del presente Recurso de interposición se desarrollarán los motivos por los que se pretende recurrir la sentencia dictada, así como se citarán las normas o garantías procesales infringidas que han producido indefensión, al tenor del art. 459 de la LEC.

3.º.- Sustanciación, vista y decisión

Entiende esta parte que, por reunir el presente escrito de interposición los requisitos legales, deberá el mismo sustanciarse conforme a lo dispuesto en los arts. 461 y siguientes de la LEC , dando traslado a la contraparte para que se oponga o impugne el Recurso de Apelación y posteriormente remitiendo los autos originales a la Audiencia Provincial de Madrid que habrá de resolver el fondo del Recurso.

II.- DE ORDEN JURÍDICO-SUSTANTIVO

Mi representado entiende, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, que la sentencia apelada ha incurrido en la infracción de normas y garantías procesales que le han ocasionado indefensión y, además, en infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico.

Más arriba, al abordar el asunto del objeto del presente Recurso ya han quedado expuestas las materias sobra las que el mismo ha de versar, desarrollándose las mismas a continuación:

PRIMER MOTIVO.- Que, entiendo que la sentencia de instancia infringe el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no declarar la excepción de prejudicialidad Civil por cuanto que la causa de la que proviene la presente litis es objeto de un procedimiento instado, entre otros, por mis representados que se estaba - actualmente en Recurso de Queja- sustanciando ante la Audiencia Provincial de Madrid en Recurso de Apelación n.º 32/04 (Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14) contra la sentencia dictada por este mismo Juzgado de 1.ª Instancia n.º 3 de Majadahonda (Autos 46/2002 ) y por el mismo Juez, cuyo objeto es determinar si el Acuerdo de la Junta de Propietarios, en el que se basa la presente reclamación del demandante COMUNIDAD de PROPIETARIOS VERDESOL, obliga o no a contribuir a la derrama reclamada basada en el "acuerdo de 19/06/2001, que es el fundamento de la presente litis, según se indica en el FD SEXTO al 2.º párrafo de la sentencia de instancia que declara: " ...se colige que el acuerdo de la Junta General Extraordinaria de Propietarios de fecha 19 de Enero de 2.001 no ha sido impugnado..."; tal circunstancia queda acreditada al aportarse en el ramo de prueba documental de mi representado con el número 1, 2 y 3, el escrito de Recurso de Apelación presentado ante el citado Tribunal, así como en el escrito aportado como documento nº 5 por el que mi mandante reiteraba su compromiso de pagar una vez que se resolviese por la Audiencia Provincial si había o no lugar a contribuir a la derrama exigida por la Comunidad demandante; por lo tanto la decisión sobre el pleito que actualmente está en la Audiencia Provincial tendrá fuerza vinculante en la presente litis, y en su consecuencia el juez "a quo" debió de suspender el presente procedimiento hasta la definitiva resolución de aquél, ante la íntima conexión entre ambos y, en concreto, que lo que se resuelva en aquel procedimiento ordinario producirá efectos en éste; no sólo los documentos indicado evidencian la existencia de prejudicialidad, sino que el propio juzgador que es quien puso aquella sentencia es plenamente conocedor como se deduce de los propios fundamentos jurídicos de la recurrida por medio del presente escrito.

Por otra parte, la sentencia de instancia ha desestimado la excepción de litispendencia por lo que entiendo que ha infringido el art. 421.1 de la LEC que exige dictar auto de sobreseimiento se evidencia, la citada excepción de litispendencia, de la simple lectura del escrito de demanda que en su Hecho Primero expresa que la cantidad reclamada proviene del Acuerdo de 19/06/2001 en que se aprobó una derrama extraordinaria para la rehabilitación de las fachadas y petos comunitarios de los diversos bloques y que se acordó el fraccionamiento de la misma en 18 mensualidades; en el Hecho Tercero del escrito de demanda, se indica que la cantidad reclamada se deduce de restar lo reclamado en procedimiento monitorio contra mis representados.

Tal y como reconoce la demandante, la cantidad reclamada en la presente "litis" trae causa del mismo hecho, y precisada en el suplico del escrito del proceso monitorio ( aporto en autos como doc. N.º 1 bis) sin que pueda invocarse diferencia alguna entre lo precisado, del siguiente tenor literal : "... Y DE LOS RECIBOS QUE SE VAYAN EMITIENDO HASTA LA SENTENCIA, lo que se determinará en ejecución de la misma." y la cursada a través del juicio verbal que no hace más que explicitar los meses a que se refiere la literalidad "Y DE LOS RECIBOS QUE SE VAYAN EMITIENDO HASTA LA SENTENCIA, pues lo único que se hace es cuantificar esos recibos por medio de una simple operación aritmética lo que excluye una nueva acción sobre idéntica causa, pues de ser factible podría llegarse al absurdo de reclamar los 18 recibos a través de 18 pleitos distintos, lo que contraría el espíritu de la nueva ley procesal que descansa, entre otros, sobre la base de evitar " la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueda zanjarse en uno sólo"( Exposición de Motivos, VIII), por lo que el actor no es libre de escoger el procedimiento que tenga por conveniente, sino que por revestir las normas procesales el carácter de "ius cogens" o derecho necesario, deben acudir obligatoriamente al cauce procesal previsto en las leyes de enjuiciamiento para ventilar su pretensión y siendo innegable que la actora reclama, ante el Juzgado n.º 3, una cantidad que deriva de la misma pretendida obligación que ha dado origen a la reclamación del proceso monitorio al margen reseñado entre las mismas partes, debe concluirse que la nueva demanda constituye un verdadero fraude procesal.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (SEC. 10.ª, s 12-9-2001, rec. 42/2000 . Pte: Illescas Rus, Ángel Vicente (EDJ 2001/50633), viene a declarar: "... podrán acumularse durante el curso del proceso, sin necesidad de retrotraer el procedimiento, las cuotas vencidas con posterioridad a la presentación de la demanda, considerándose comunes a la ampliación los trámites que le hayan precedido. Esta facultad se extenderá a la fase de ejecución de la sentencia."

Por si lo anterior no fuese suficiente, ha quedado acreditado que el procedimiento monitorio que se sigue contra mis representados está suspendido, precisamente, por entender este Juzgado la existencia de prejudicialidad civil mediante sendos Autos ( doc. Nº 1 y nº 2 de la parte demandada) que no fueron recurridos por la demandante VERDESOL, y que eran meridianamente claros:

El Juzgado de la Instancia n.º 6 de Majadahonda declara, en su parte dispositiva lo siguiente:

Se decreta la SUSPENSION de este procedimiento al existir prejudicialidad civil en el Juicio ordinario que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de este Partido, bajo número 46/02, la cual se mantendrá hasta que concluya el mismo."

Se fundamenta la prejudicialidad, en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado nº 3 en el que se persigue, según el tenor literal del citado Auto en su fundamento jurídico SEGUNDO, lo siguiente:

En el caso de que ahora se trata, el objeto de este procedimiento es la reclamación de cuotas y gastos de comunidad en régimen de Propiedad Horizontal, basada en la liquidación efectuada en Junta de Propietarios. Y el objeto del procedimiento supuestamente prejudicial (juicio ordinario seguido en el número 3 de esta localidad) es precisamente la impugnación y petición de nulidad del acuerdo en el que se acordaba, no sólo la reclamación judicial de las cuotas, sino la aprobación de la liquidación, que es precisamente la base y el requisito de procedibilidad en este Juicio monitorio. Es evidente por ello, la íntima conexión entre ambos y, en concreto, que lo que se resuelva en aquel procedimiento ordinario producirá efectos en éste. Por ello, debe accederse a la suspensión solicitada hasta que se resuelva el mismo."

La demandante Comunidad de Propietarios Verdesol, instó el alzamiento de la suspensión del procedimiento monitorio precitado, seguido contra mis representados, obteniendo la siguiente respuesta por parte del Juzgado de primera Instancia n.º 6 de Majadahonda, mediante Auto de fecha 24/11/2003 (doc. N.º 1 de de la prueba documental de mis representados)que declara en su parte dispositiva: " Estimar el recurso de reposición formulado, y en consecuencia, se deja sin efecto la providencia de fecha 10 de Septiembre, y debiendo continuar la suspensión del curso procesal del presente procedimiento acordado por Auto de fecha 4 de Septiembre de 2.002 ."; es decir, mantener la suspensión del procedimiento, puesto que como conocía la demandante la sentencia que aportó para apoyar su petición de levantamiento de la suspensión estaba recurrida y actualmente se tramita en Recurso de Apelación n.º 32/04 (Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14) contra la sentencia dictada por el Juzgado de la Instancia nº 3 de Majadahonda (Autos 46/2002 ) cuyo objeto es determinar si el Acuerdo de la Junta de Propietarios, en el que se basa la presente reclamación del demandante COMUNIDAD de PROPIETARIOS VERDESOL, obliga o no a contribuir a la derrama reclamada.

Y, es a partir de la decisión judicial, cuando la demandante en un claro fraude de ley interpone la demanda rectora del presente procedimiento.

Además, obra en el presente procedimiento como documento n.º 5 de la prueba documental (reconocido en el acto del juicio por el Administrador de la demandante) de mis representados el escrito remitido por éstos por el que ponían en conocimiento de la demandante que, considerando que una vez resolviesen los Tribunales el fondo de la cuestión (juicio ordinario sobre la anulación de los acuerdos de los que traen causa la reclamación que se nos efectúa) "...no existía necesidad de interponer nuevas demandas, por cuanto que una vez resueltos los procedimientos referidos que dilucidarían definitivamente la cuestión procederíamos a abonar - si resolvían favorablemente a la Comunidad- la cantidad total sin necesidad de procedimiento alguno, tal y como reiteramos una vez más, en este momento."

Por lo que en base a todo lo anterior, suplico a la Ilma. Audiencia Provincial que estimando el presente motivo acuerde revocar la sentencia recurrida acogiendo las excepciones planteadas y condenando en costas a la demandante en instancia.

SEGUNDO MOTIVO.- Que, subsidiariamente y para el caso de que la Ilma. Sala desestime el motivo anterior, y en cuanto al fondo de la cuestión núcleo del debate judicial que se ciñe a resolver si el Acuerdo de 19/01/2001 por el que se aprueba una derrama extraordinaria es de obligado cumplimiento para mis representados; la sentencia considera (FD Sexto) que al no haberse impugnado el Acuerdo de 19 de Enero de 2.001 y el posterior de 7 de Marzo de 2.003, en el que se determina la liquidación de la deuda existe la obligación de pagar.

Dicho sea con los debidos respetos, la sentencia ha infringido el art. 11.2 de la LPH que establece que: " Cuando se adopte válidamente acuerdos para realizar innovaciones no exigibles a tenor del párrafo anterior ..y cuya cuota exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado...". Por tanto, nadie discute que el acuerdo de realizar las obras sea válido y precisamente el art. 11.2 de la LPH parte del supuesto de " Cuando se adopte válidamente acuerdos", sino que mis representados lo que hacen es impugnar el Acuerdo por el que se decide reclamar una derrama que consideran no tienen obligación de hacer frente, al amparo del citado art. 11.2 de la LPH.

Considero que, contrariamente a lo declarado por la sentencia que combato por medio del presente escrito, ni la comunidad de propietarios demandada tiene graves problemas en los edificios que la componen, ni que las obras a acometer son de conservación y ni que las obras sean de urgente y perentoria necesidad, que pudiesen dar lugar a obras de las que exigen la contribución de todos los copropietarios, tal y como se acredita mediante el documento que se aporta por mis representados como doc. Nº 8 que contiene el dictamen pericial sobre el estado de los diversos bloques y que determina que se tratan de obras de mejora y no de conservación; la sentencia de instancia se remite, para considerar que son obras de conservación, a la sentencia dictada por este mismo Juzgado y que a fecha del acto del juicio seguía - y continúa a fecha del presente escrito- sin alcanzar firmeza, por lo que entiendo que carece de valor probatorio fundamentar la declaración de que se trata de obras de conservación sobre los hechos probados de una sentencia que no ha alcanzado firmeza.

¿Tienen los demandados obligación de contribuir a la derrama de las obras a realizar?: sostienen mis representados que las obras a realizar son obras de mejora y no de conservación; en el Acta de fecha 19/01/01 aportada por la demandante como documento nº 1 de la prueba de la parte actora, se constata (folio 9, al párrafo 6) la discrepancia de varios copropietarios sobre la naturaleza de las obras a realizar, concretamente se recoge lo siguiente:

Seguidamente varios copropietarios exponen la posibilidad de que la totalidad de las obras no sean necesarias para una adecuada conservación de los inmuebles que conforman la comunidad, por lo que, según su opinión, serían mejoras."; pues bien a esta precisión se contesta (párrafo séptimo) por el equipo de arquitectos que " no todos los bloques tiene las mismas deficiencias, ya que varios tienen muy deteriorados el granulite de los petos, otros tiene afectados los paramentos verticales, otros presentan humedades en las zonas bajas

Ante tal imprecisión por parte de los Arquitectos se recoge al folio 11 en su último párrafo lo siguiente: " Los siguientes propietarios que a continuación se relacionan salvan su voto, .... al CONISIDRAR QUE LAS OBRAS SUPONEN UNA MEJORA NO REQUERIDA PARA LA ADECUADA CONSERVACIÓN, HABITABILIDAD Y SEGURIDAD DEL INMUEBLE, SEGÚN SU NATURALEZA Y CARACTERISTICAS."

Y, a lo largo de este Acta ni de ningún otro, se recoge manifestación de ningún copropietario que considere que LAS OBRAS SON DE CONSERVACIÓN; los únicos copropietarios que han opinado al respecto son aquellos que han expresado que son OBRAS DE MEJORA.

Incluso los Arquitectos, folio 9 (párrafo penúltimo) del Acta de 19/01/01 manifiestan que: "...no todos los bloques tienen las mismas deficiencias...".

Es una clara manifestación de que las obras son de mejora y no de conservación, pues en momento alguno se ha indicado cuántos y cuales son los edificios que en el conjunto del inmuebles están necesitados de obras de conservación; no es suficiente que exista necesidad en alguno de los edificios para que se esté obligado a realizar obras en -todos y cada uno de ellos.

En el documento n.º 6 aportado por mis representados, se acredita que el presupuesto de la obra ( Marzo de 2.003) especifica que los "faldones de cubierta" son por importe de 62.718, 30 Euros; sin embargo, en el documento n.º 7 bis (Presupuesto de 01/11/2000) que es el que presentan en la Junta de 19/01/2001, se recoge por el mismo concepto la cuantía de 190.600, 96 e ( 31.712.760 pts.) porque se incluye un material de "lujo" como es el acabado de cubierta con pizarra natural; tambien se constata con el documento obrante al n.º 7 en páginas 9 y 10 "cubierta de pizarra", que es el pliego de condiciones visado por el Colegio de Arquitectos; toso ello evidencia que estamos ante obras de mejora y el importe económico repercutido en mis representados supera con creces las cuotas correspondientes a 3 mensualidades.

La sentencia recurrida resuelve la "litis" basando su Resolución en que mis representados no han impugnado el Acuerdo de 19/01/2001 ni el posterior en que se determina la presunta deuda; sin embargo, tal criterio contradice la jurisprudencia que declara que "no es obligatorio impugnar el acuerdo para estar exento de participar en el gasto", criterio mantenido , entre otras, en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid( Secc. 13) de fecha 27/05/1998 , que declara que: ".... La facultad de desvincularse de la obligación de contribuir al pago de los gastos ocasionados por innovaciones que no sean necesarias para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, se otorga por la Ley al copropietario "disidente" (art.10.2 LPH ). Para adquirir dicha condición es preciso que el copropietario muestre su disconformidad con el acuerdo de la Junta por el que se aprueba la realización de las obras. Basta, por tanto, con que el comunero no haya votado a favor del acuerdo de innovación, o con que de modo expreso manifieste ante los órganos de la comunidad su voluntad contraria a la realización de las obras. No se requiere, sin embargo (aunque así haya sido entendido por alguna sentencia aislada), que el copropietario disidente haya impugnado el correspondiente acuerdo, puesto que la señalada facultad de desvinculación a que se refiere el art.10.2 no tiene como presupuesto la invalidez del acuerdo adoptado por la mayoría, sino que, por el contrario, la norma contenida en el art.10.2 LPH parte implícitamente de la regularidad de dicho acuerdo, estableciendo una excepción (fundada, como se ha visto, en la salvaguarda de la estabilidad de la comunidad, y en la defensa de los intereses de los comuneros de menor capacidad económica) a su ordinario efecto vinculante para la totalidad de los copropietarios."; el mismo criterio sigue la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de fecha 26/09/95 : Todas las obras realizadas por la Comunidad demandada, se apoyan en la mayoría de copropietarios asistentes a las Juntas, lo que se admite por los actores, y que no constituyen mejora, según apreció la sentencia apelada para rechazar la demanda íntegramente. Aquello es verdad, pero también lo es que según el dictamen pericial emitido en autos por el Arquitecto técnico, no todas las obras aprobadas y hechas pueden calificarse como necesarias para la conservación y habitabilidad del inmueble, según su rango, al menos en sentido estricto y objetivo, siendo algunas de mejora sin más, o de mejora poco importante, pero mejora al fin y al cabo. En efecto, el informe pericial precisa: a) Que la obra de electricidad no tiene causa clara que justifique su modificación (la efectuada), siendo su valor de 148.700 pesetas. b) Que el falso techo no es necesario, los buzones están en buen estado y que tampoco es necesaria la sustitución de azulejos, lo cual supone un coste de 310.850 pesetas. c) Que la sustitución del terrazo no constituye una mejora importante, aunque supone una mejora, por lo que el coste de 560.000 pesetas debe, ponderada y equitativamente, reducirse a la cuarta parte a cargo de los locales, o sea que deben éstos contribuir por el concepto de dicho gasto en la cantidad de 140.000 pesetas, equivalente al 25 % de su importe. El pago porcentual (contribución) del coste de las obras necesarias viene legalmente impuesto por la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 9 número 5 ), al no haberse cuestionado ni discutido la validez del acuerdo adoptado por la mayoría requerida (artículo 16, norma 22 a). No acreditándose contravención de Ley ni a los Estatutos, no cabe hablar de nulidad (anulabilidad), sanable por el transcurso del plazo de caducidad de 30 días (artículo 16, norma 4.ª). Por lo que respecta a la no obligación de contribuir en los supuestos de obras de mejora, regidas por el principio de unanimidad, nótese que ello es consecuencia derivada del propio artículo 10 de la Ley , dado que la adopción válida de acuerdos para realizar esas innovaciones no exigibles no obligan al propietario disidente. Este precepto legal, obviamente, parece fundarse en la equidad y es además conforme a los principios generales sobre la buena fe y ejercicio normal de los derechos que sanciona el Código Civil en sus artículos 3.2 y 7.1 y 2 (coincidiendo luego en esto el artículo 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 ) . En todo caso carece de relevancia analizar la posible caducidad por no haberse impugnado los acuerdos dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, puesto que los acuerdos son válidos, pero no vinculantes para los propietarios disidentes; es decir, que de ellos no surge ni nace acción para reclamar aquello que la Ley no ampara ni permite, como se ha dicho". Tambien sigue igual tesis,la sentencia de la AP de Huelva de fecha 02/03/2000 ( Sección 2º ) n.º sentencia 64/2000 y nº Recurso 313/1999 , que declara que " no puede exigirse al disidente la cuota de contribución a dicha obra sin perjuicio de la validez del acuerdo, de acuerdo al art. 10 LPH hoy art. 11 ""; declara esta sentencia que "No acreditándose contravención de Ley ni a los Estatutos, no cabe hablar de nulidad (anulabilidad), sanable por el transcurso del plazo de caducidad de 30 días (artículo 16, norma 4.a). Por lo que respecta a la no obligación de contribuir en los supuestos de obras de mejora, regidas por el principio de unanimidad, nótese que ello es consecuencia derivada del propio artículo 10 de la Ley , dado que la adopción válida de acuerdos para realizar esas innovaciones no exigibles no obligan al propietario disidente. Este precepto legal, obviamente, parece fundarse en la equidad y es además conforme a los principios generales sobre la buena fe y ejercicio normal de los derechos que sanciona el Código Civil en sus artículos 3.2 y 7.1 y 2 (coincidiendo luego en esto el artículo 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 ). En todo caso carece de relevancia analizar la posible caducidad por no haberse impugnado los acuerdos dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, puesto que los acuerdos son válidos, pero no vinculantes para los propietarios disidentes; es decir, que de ellos no surge ni nace acción para reclamar aquello que la Ley no ampara ni permite, como se ha dicho". En conclusión, siendo evidente que la cuestión gira sobre una única cuestión: ¿la no impugnación del Acuerdo de 19/01/01 obliga a los propietarios disidentes al pago de las obras?: ¿ posee legitimación activa un propietario disidente para impugnar judicialmente un acuerdo legal?; ¿cuál es la causa que genera el derecho procesal a la legitimación activa?

Las sentencias que he señalado anteriormente dán contestación a estas cuestiones: siendo legal el acuerdo no hay razón para impugnarle, pero ello no quiere decir que vincule a los disidentes, quienes podrán oponerse al requerimiento de pago derivado de tal legal acuerdo, sin necesidad de previa impugnación.

Por todo ello, solicito a la Ilma. Audiencia Provincial que estimando el presente motivo anule la sentencia por falta de motivación con infracción de los preceptos y jurisprudencia sobre los hechos probados, y subsidiariamente que estimando el presente motivo se declare que mi representado no tiene obligación de contribuir a, los gastos que se le reclaman.

TERCER MOTIVO.- Que, en cualquier caso, estimo no ajustado a Derecho el pronunciamiento de condena en costas impuesta a mi principal por cuanto entiendo que de conformidad al art. 394.1 de la LEC que el caso, cuanto menos, presentaba serias "dudas de hecho y de Derecho" como ponen de manifiesto las sentencias citadas de distintas Audiencias Provinciales, y en base a tal precepto debe de eximirse del pago de las costas a mis representados».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que estime total o parcialmente el Recurso por todos o algunos de los motivos de infracción esgrimidos con expresa imposición de costas en la primera instancia a la parte demandante».

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de septiembre de 2005 la representación procesal de la Comunidad demandante evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- I. Prejudicialidad civil

La prejudicialidad civil surge en las hipótesis en que la resolución acerca de un determinado objeto procesal precisa, con precedencia, decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, puede constituir el objeto principal de otro proceso distinto.

La cuestión prejudicial puede surgir durante la pendencia de los dos procesos. En tal caso habrá que estar a lo dispuesto en el art. 43 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , dando lugar, si fuere posible, a la acumulación de ambos procesos, y si no a la suspensión del proceso en el que haya surgido la cuestión prejudicial hasta que ésta hubiere sido resuelta por sentencia firme, lo cual producirá, precisamente, los efectos propios de la cosa juzgada en su aspecto tradicionalmente denominado positivo o prejudicial (por ser lo resuelto antecedente lógico del objeto del otro proceso; aspecto que contempla en la actualidad el artículo 222.4 Ley de Enjuiciamiento Civil al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará a un Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto), vinculando a las partes y al Juez del proceso suspendido, y ello a pesar de que entre uno y otro proceso no concurrirá la triple identidad exigida para la apreciación de la cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, pues, de concurrir dicha triple identidad, la excepción de litispendencia, como preventiva y cautelar de aquélla hubiera dado lugar directamente a la exclusión del segundo proceso; 2. Que la cuestión que actúa como prejudicial en un determinado proceso ya estuviese resuelta por sentencia firme al tiempo de incoarse este nuevo proceso; supuesto directamente contemplado en el art. 222.4 antes citado, y cuyos efectos serán, lógicamente, los mismos que los anteriormente señalados; y, 3. Una tercera situación puede producirse cuando dentro de un determinado proceso, para resolver lo que constituye su objeto principal se haga necesario, por constituir su antecedente lógico, «resolver», «decidir» previamente otra cuestión que, relacionada con aquél, puede, a su vez, constituir el objeto principal de otro proceso que ni siquiera se ha llegado a incoar. Para resolver sobre el propio objeto debe «resolverse», «decidirse», previamente sobre una cuestión completamente ajena a dicho objeto; cuestión que, por lo tanto, puede «enjuiciarse» en dicho proceso; pero «de una manera incidental» (tangencialmente o como establece el art. 10 Ley Orgánica del Poder Judicial «a los únicos efectos prejudiciales»); esto es, en la medida, y sólo en ella, en que resulte necesario abordar la cuestión para resolver sobre aquella cuestión, pero sin reflejo alguno en el fallo, sin dar lugar a un pronunciamiento judicial, y, por lo tanto, sin virtualidad alguna para producir los efectos propios de la cosa juzgada, ni en su aspecto excluyente ni en su aspecto positivo.

CUARTO.- La prejudicialidad en un proceso civil de lo que haya de resolverse en otro pendiente determina, como se ha visto, o la acumulación de unos autos a otros cuando ello sea posible, o bien la suspensión del segundo en tanto se decide el primero que se hubiera promovido o en el que deba decidirse la cuestión de que dependa la resolución del otro.

El éxito de la pretensión deducida requeriría, en puridad, que la decisión a adoptar en el presente procedimiento dependiera inesquivablemente de lo que deba decidirse en otro. Y la concurrencia de estos requisitos no se ha acreditado por la parte oponente y ahora recurrente. Nótese a este respecto que la única cuestión que podría resultar prejudicial en el presente proceso sería aquélla que consistiera en la validez, vigencia y alcance de los acuerdos adoptados en las Juntas celebradas por la Comunidad de Propietarios actora en fechas 19 de enero de 2001, en la que se adoptó la decisión de acometer determinadas obras y la forma en que su importe se atendería por los comuneros, y la celebrada en fecha 7 de marzo de 2003, en que se aprobó la liquidación de la deuda objeto de reclamación.

La propia parte recurrente admite llanamente que ni uno ni otro acuerdo se encuentran impugnados --invocando los argumentos por los que en su criterio no se precisa dicha impugnación-- y es claro que, al no haberse impugnado dichos acuerdos, son provisionalmente ejecutivos, sin que la resolución que recaiga en un procedimiento seguido entre partes distintas deba necesariamente condicionar otro con partes diversas, en las que además el objeto sea naturalmente distinto, por mucho que la causa de pedir guarde alguna analogía entre ambos; esto es, lo reflejado en el fallo de la sentencia a que se alude no puede prejuzgar (efecto positivo o prejudicial) lo debatido en este proceso pues no es el antecedente lógico de lo que ahora se debate.

QUINTO.- II. Litispendencia

La litispendencia, configurada en nuestro Ordenamiento Procesal como excepción se orienta a impedir la simultánea tramitación de un segundo proceso con igual contenido al de otro ya en curso mediante la exclusión del promovido en segundo lugar. Considerada institución preventiva y tutelar de la «cosa juzgada» --S.S. T.S. de 10 de diciembre de 1956, 28 de octubre de 1959, 29 de diciembre de 1960, 8 de julio de 1994, 23 de marzo de 1996, entre otras--; o de la univocidad procesal, en garantía del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, en el que no puede recaer resolución distinta de la que haya de dictarse en el otro, según proclama el brocardo «de eadem re non bis sit actio».

Conforme a reiterada jurisprudencia, requiere las mismas identidades que la excepción perentoria de cosa juzgada --«exceptione rei iudicate affinis ad modum est exceptio litis pendentis», conforme al texto clásico--, y en consecuencia que se produzca, sin variación alguna, la identidad entre ambos procesos en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso -- SS.T.S. de 28 de octubre de 1987; 18 de marzo de 1989; 25 de febrero, 26 de junio, 7 de noviembre y 13 de diciembre de 1992; 13 de febrero, 30 de octubre y 25 de noviembre de 1993; 7 de abril, 17 de mayo, 15 de junio, 8 de julio y 29 de octubre de 1994; 19 de abril y 6 de noviembre de 1995; 23 de marzo de 1996; 16 de enero, 15 y 17 de marzo y 13 de octubre de 1997, entre otras -- como acontecerá cuando las cosas litigiosas sean diversas o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiendo por tales los hechos y su calificación jurídica --S.S. T.S. de 8 de marzo y 1 de diciembre de 1952, 8 de marzo de 1953, 26 de abril y 29 de mayo de 1963, 13 de mayo de 1964, 26 de enero de 1965, 19 de mayo de 1971, 22 de junio de 1987 y 8 de marzo de 1991 , entre otras--.

Por ello, la coincidencia parcial de elementos constituye una hipótesis distinta a la de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior o por la existencia de una resolución firme sobre el objeto litigioso -- S.S. T.S. de 26 de junio de 1975 y 24 de enero de 1978 , entre otras--, y que da lugar a la posibilidad de acumular los autos entre los que se advierta la expresada coincidencia parcial, si la insta parte legítima. Asimismo se ha señalado que la excepción examinada tiende a evitar que sobre un mismo punto sometido a la decisión de otro Tribunal se deduzca, simultáneamente, otro litigio posterior en que la excepción se actúa, dando lugar a eventuales resoluciones contradictorias --SS.T.S. de 8 de julio de 1994, 23 de marzo de 1996 y 15 de marzo de 1997, entre otras --, de modo que sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza --proceso declarativo y no especial (S.T.S. de 20 de mayo de 1982 )-- otro Juzgado o Tribunal --del mismo orden jurisdiccional (SS.T.S. de 16 de octubre de 1986 y de 13 de diciembre de 1992 )-- se encuentre conociendo de la misma cuestión y en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce, de modo que la sentencia que se haya de dictarse en él produzca excepción de cosa juzgada en el otro --S.S.T.S. de 17 de febrero de 1950; 8 de marzo de 1952; 19 de octubre de 1954; 10 de diciembre de 1956; 10 y 22 de enero de 1958; 28 de octubre de 1959; 30 de abril y 29 de diciembre de 1960; 26 de abril y 29 de mayo de 1963; 13 de mayo de 1964; 2 de enero de 1965; 10 de mayo de 1971; 5 de diciembre de 1981; 22 de junio de 1987, entre otras --.

Finalmente, recuerda la S.T.S. de 22 de junio de 1987 --con cita de las S.S.T.S. de 13 de enero de 1928, 4 de abril de 1952, 2 de junio de 1982 -- que para producirse situación examinada de litispendencia, por aplicación de la doctrina expuesta, se precisa la concurrencia total de la más plena identidad de personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir, lo que ha de ser apreciado estableciendo un juicio comparativo entre la demanda anterior y las pretensiones del posterior proceso, puesto que de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición; a su vez, se requiere para apreciar dicha situación una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se va a resolver y lo que de nuevo se pretenda, de tal manera que no puedan coexistir en armonía los dos fallos, circunstancia que solamente se pone de manifiesto cuando los litigantes, bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos para alegarlos en otro juicio promuevan nuevos litigios (en el mismo sentido se han pronunciado las SS.T.S. de 25 de noviembre de 1993 y 23 de marzo de 1996, señaladamente ).

En el presente caso nos hallamos ante un proceso de declaración en el que el proceso que se invoca como pendiente no recae sobre objeto idéntico al del que ahora nos ocupa. en cuanto que los gastos reclamados corresponden a periodo de devengo distinto, abstracción hecha de que dimanen de un único acuerdo, y porque los acuerdos en los que se aprueba la liquidación de la deuda son, asímismo difetentes. No concurre, en rigor, la triple identidad reclamada para el acogimiento de la excepción invocada.

SEXTO.- III. La naturaleza de las obras

Otra cosa es, frente a lo alegado por la parte recurrida, que en cuanto al acuerdo de realización de las obras y el denominado sistema de financiación, porque la falta de impugnación oportuna, formal y tempestiva del mismo determina que debamos partir de su validez, y en lo que se refiere al pago de las cuotas para hacer frente a las mismas, dicha cuestión viene regulada en el art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , entendiendo la Sala que los disidentes (condición que ostentaba el recurrido, pues asistió a la Junta y discrepó del acuerdo) no están obligados a impugnar el acuerdo y ello porque el reparto del pago de las derramas entre todos los copropietarios, presupone que la Comunidad sin el suficiente debate, pues no existe constancia de ello, da por supuesto que la ralización de los trabajos de que se trate es una obra requerida para la adecuada conservación habitabilidad y seguridad del inmueble, según su naturaleza y características.

El no planteamiento o debate de dicha cuestión, priva al propietario disidente de los argumentos necesarios para impugnar el acuerdo, obligándole a suponer cuáles son los motivos que en cada supuesto llevan a la Junta de Propietarios a estimar que la obra es encuadrable en el art. 11.1 LPH.

Es decir, la obligación de pago por parte del propietario disidente solo puede derivar de la consideración de que la obra se encuadre en el art. 11.1, y ese acuerdo, no es adoptado de forma explícita por la Comunidad, entendiendo la Sala que para que un acuerdo, pueda ser impugnado debe ser un acuerdo explícito y adoptado tras el oportuno debate, para así poder conocer los argumentos que lo sustentan y poder impugnarlos, no pudiendo quedar sólo en manos de la Comunidad sin previo debate y acuerdo, el determinar si una obra es o no requerida para la adecuada conservación, habitabilidad, y seguridad del inmueble.

En definitiva, entendiendo que no existe un acuerdo explícito de la Comunidad en los términos expuestos, el propietario disidente no puede impugnarlo y su único medio de defensa es oponerse al pago de las cuotas que se le reclamen, oponiendo los argumentos que le eximirían de un reparto proporcional de la instalación a que se refiera.

Desde esta perspectiva, nada impide que en el presente proceso la parte demandada pueda esgrimir como motivo de oposición a la obligación cuya efectividad se pretende de adverso la excusa anudada a la ajenidad -total o parcial- a la conservación y habitabilidad del inmueble

de las obras que se propone atender la derrama acordada.

SÉPTIMO.- La doctrina de la carga de la prueba ÄÄ«onus probandi»ÄÄ tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga ÄÄpoder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sancionesÄÄ de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» ÄÄVide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 (C.D., 83C275); 30 de noviembre de 1993 (C.D., 93C1029)ÄÄ , según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 (C.D., 93C05025)ÄÄ.

Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935, 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942 )...» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975)ÄÄ ; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado (SS. de 10 de marzo de 1981, 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982, 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991 )...» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 (C.D., 92C739)ÄÄ ; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso (sentencias de 2 de febrero de 1952, 30 de diciembre de 1954, 23 de septiembre de 1986, 24 de julio, 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990 )...» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992 (C.D., 92C239)ÄÄ ; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado ... (Sentencias de 29 de noviembre de 1950, 13 de enero y 23 de junio de 1951; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982 )...» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992 (C.D., 92C235 )ÄÄ; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 (C.D., 93C04065)ÄÄ .

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» ÄÄVide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 (C.D., 44C154); 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991 (C.D., 91C179); 28 de julio de 1993 (C.D., 93C07146); 28 de noviembre de 1996 (C.D., 96C2054) y 28 de febrero de 1997 (C.D., 97C609), entre otrasÄÄ ; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probando incumbit actori» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 (C.D., 35C13)ÄÄ ; «Per rerum naturam factum negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» ÄÄCfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 (C.D., 40C73) y 19 de diciembre d3e 1959 (C.D., 59C4890)ÄÄ , o «negativa non sunt probanda» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 (C.D., 44C154)ÄÄ.

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones ÄÄy particularmente su relatividadÄÄ, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 (C.D., 98C1566 ), señala que: «... la conocida regla "incubit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» ÄÄVide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 (C.D., 88C479) y 3 de abril de 1992 (C.D., 92C500 ), entre otrasÄÄ. O a la doctrina de la facilidad ÄÄo su inverso «de la dificultad»ÄÄ que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 (C.D., 91C1108)ÄÄ ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 (C.D., 35C21)ÄÄ ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 (C.D., 91C975)ÄÄ ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» ÄÄCfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (C.D., 88C1155)ÄÄ . El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

OCTAVO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamción, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil --en ocasiones imposible-- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

NOVENO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado --con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos-- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6-3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración --y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado-- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal --véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964, 28 de enero de 1970, 16 de junio de 1970, etc .). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis, de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

DÉCIMO.- Desde la perspectiva expuesta, recaía con carga exclusiva y excluyente sobre la parte demandada la acreditación cumplida de que las obras acordadas tenían en todo o en parte la naturaleza de mejoras no exigibles, y es lo cierto que esta circunstancia no se sigue, con el acrítico mecanicismo con que se conduce la recurrente, de las pruebas practicadas, imponiéndose el perecimiento del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC 1/2000 han de imponerse a la parte demandada apelante vencida las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada al ser la presente resolución íntegramente confirmatoria de la recaída en la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Claudio y Doña Maite frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Majadahonda (Madrid) en fecha 11 de octubre de 2004 en los autos de juicio declarativo verbal seguidos ante dicho órgano al núm. 0767/2003 , procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la parte dispositiva de la expresada resolución;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, núm. 0686/2005, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.