Sentencia Civil Nº 170/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 60/2006 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00170/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7013803 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 71 /2006

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 820 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Rafael

Procurador: MATILDE MARIN PEREZ

Contra: Sandra

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a 10 de marzo de 2.006

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 820/2004, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , entre partes:

De una, como apelante, Don Rafael, representado por la Procurador Doña Matilde Marín Pérez y asistido por el Letrado Don Ricardo Ibáñez Castresana.

De la otra, como apelada, Doña Sandra, representada por la Procurador Doña Carmen Ortíz Cornago y defendida por la Letrada Doña Elena Zarraluqui Navarro.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 4 de mayo de 2.005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. MATILDE MARIN PEREZ en nombre y representación de D. Rafael frente a su esposa Doña Sandra, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando el mantenimiento de las medidas establecidas en la sentencia de separación matrimonial dictada el 3 de abril de 2002 por este órgano judicial en autos seguidos con el número 790/2001, salvo en el importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio a favor del hijo menor Rafael que se fija en la cantidad de cuatrocientos ochenta (480) euros mensuales y se hará efectiva por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe, actualizándose anualmente cada 1º de enero y a partir del año 2006 conforme a las variaciones del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle, debiendo hacer frente a los gastos extraordinarios en la forma determinada en aquella resolución. No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento. Los efectos de esta resolución se producen desde la fecha de su dictado. Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los artículos 455 y 457 de la LEC ., sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del artículo 774 de la LEC . Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. ".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rafael, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Sandra y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto ambas partes han asumido los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, el debate litigioso esta alzada ha quedado constreñido al quantum de la pensión alimenticia que, en pro del común descendiente, debe satisfacer el Sr. Rafael, pues el mismo, discrepando del criterio al efecto plasmado en la referida resolución, interesa del Tribunal que tal aportación económica quede reducida a la suma de 335€ al mes.

Petitum en que encuentra la frontal oposición de la contraparte y el Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la citada medida.

SEGUNDO.- La problemática jurídico-económica en tal modo suscitada debe ser analizada a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93,145,146 y 147 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre los medios económicos del alimentante y las necesidades del acreedor del derecho, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

La prueba incorporada a las actuaciones que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración pone de manifiesto que don Rafael, que reside en el domicilio materno y se encuentra concluyendo su etapa de formación universitaria, y ello con referencia al tiempo de la sustanciación de la litis en la instancia, realiza una colaboración a tiempo parcial en una empresa familiar, percibiendo unos ingresos netos de 740€ al mes (folios 120 y siguientes), de los que tiene que detraer 229,58€ para hacer frente a la cuota de afiliación a la Seguridad Social, en el régimen de autónomos (folios 138 y siguientes).

Sin perjuicio de tener cubiertas sus necesidades básicas en dicho entorno materno, no podemos concluir, al contrario de lo que sostiene el Ministerio Público, que la capacidad económica del referido litigante sea superior a la que refleja la prueba documental aportada por el mismo. En efecto, el injustificado incumplimiento por el Órgano a quo de las prescripciones contenidas en los artículos 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden al registro de la vista en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, para lo cual dicho Juzgado dispone de los adecuados medios técnicos, no nos permite conocer con exactitud lo acaecido en dicho acto, quedando condicionada nuestra apreciación por un acta de confusa redacción. Tales irregularidades procesales que, bajo otros condicionantes, y entre ellos la expresa petición de parte, podrían provocar la nulidad de lo así actuado, en flagrante transgresión de inexcusables imperativos legales, impiden a la Sala construir el imprescindible silogismo que debe sustentar, por la vía del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su convicción acerca de una realidad económica posiblemente distinta de la reflejada documentalmente, tal como apunta dicho Ministerio Público.

De otro lado, y contra lo que alega la dirección Letrada de la parte apelada, en el trámite del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dedicación personal de dicha litigante al cuidado del común descendiente constituye tan sólo un factor en orden a la distribución proporcional entre ambos progenitores de la aportación alimenticia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 103-3ª del Código Civil , pero no una causa de total exoneración pecuniaria al efecto, pues ello entraría en abierta colisión con las terminantes previsiones de los artículos 93 y 145 del mismo texto legal , habida cuenta que, en la coyuntura existente al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, disponía doña Sandra de unos ingresos salariales netos de 1.836,06€ al mes (folios 106 y siguientes).

Finalmente, y en lo que concierne a las necesidades del común descendiente, han de ser tomados en consideración, junto con los gastos escolares, en cuantía de 209€ al mes, aquellos otros de difícil justificación puntual, pero de elemental previsión en un niño de la edad de Rafael, tanto en su aspecto estrictamente individual, como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que el mismo ha quedado integrado. Respecto de estos últimos, no pueden alcanzar la repercusión propugnada por la hoy apelante los relativos al abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda en que el menor cubre sus necesidades cotidianas de alojamiento, dado que ello obedece a una decisión libre y voluntaria de la Sra. Sandra, que comparte tales gastos con un tercero, respecto del que no consta su situación económica, por lo que no puede hacerse recaer sobre el hoy apelante, tal como se postula de contrario, una parte considerable de las cuotas mensuales del crédito hipotecario, máxime cuando dicho litigante no tiene participación alguna en la titularidad del inmueble.

La conjugación de tales factores lleva a la Sala a estimar que la suma en su momento fijada en el anterior procedimiento de separación matrimonial, con las correspondientes actualizaciones desde entonces devengadas, sigue respondiendo a los parámetros legales antedichos, y armoniza, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis, lo que determina el acogimiento del único motivo del recurso.

TERCERO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por don Rafael contra la sentencia dictada, en fecha 4 de mayo de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 820/2004, entre dicho litigante y doña Sandra, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento económico- alimenticio contenido en dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

- El Sr. Rafael contribuirá a los alimentos de su hijo con la suma establecida en la sentencia dictada en el anterior procedimiento de separación matrimonial, incrementada con las actualizaciones desde entonces devengadas, la que se abonará y actualizará en la forma prevenida en dicha resolución.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la sentencia de instancia, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que en el ínterin hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las atenciones del alimentista.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fué leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández; doy fé.