Sentencia Civil Nº 170/2007, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 6/2007 de 13 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 6/07 - AUTOS juicio ORDINARIO Nº 393/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 GRANADA

ASUNTO: RECURSO DE APELACIÓN

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N Ú M. 170

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D.ANTONIO GALLO ERENA

D.JOSÉ Mª JIMÉNEZ BURKHARDT

En la Ciudad de Granada, a trece de abril de dos mil siete.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 6/07- los autos de juicio ordinario nº 393/05, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 GRANADA, seguidos en virtud de demanda de D. Germán contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 20 DE JUNIO 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Germán CONTRA LA Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 número . de Granada debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Todo ello con expresa condena en costas al demandante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Germán , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la Sentencia recurrida que se completan con los que a continuación se expresan.

PRIMERO.- La Sentencia de instancia rechazo la acción de impugnación de un acuerdo de la Comunidad de Propietarios demandada tachado de nulidad al aprobar sin unanimidad y ante el voto discrepante del actor, la decisión de arrendar un espacio común que en su día fue vivienda del portero y con tal destino señalado en el título constitutivo y de división de obra nueva, a un tercero como anexo y con comunicación provisional no permanente por su interior al local contiguo en el que la inquilina explota un negocio de peluquería.

El demandante no se aquieta a esta decisión, reiterando en esta alzada su petición a través de un discurso impugnatorio al que añade otras alegaciones procesales en refuerzo de la nulidad del acuerdo postulado.

El primer motivo denuncia extemporáneamente, al igual que fue extemporáneo su planteamiento en la Audiencia Previa, y sin un designio claro de lo pretendido con ella, la nulidad del nombramiento de Presidente de la Comunidad que fue nombrado en la misma junta en que se adoptó el acuerdo en controversia (13 enero 2005), por expiración del mandato del anterior. El reproche reside en no ser propietario del piso de la Comunidad que pertenece a su esposa con carácter privativo. La nulidad es incuestionable. El nombramiento infringía el Art. 13 LPH y la infracción afectan a normas de ius cogens (STS 30-4-1994 ) que arrastrarían la de falta de legitimación ad processum, por falta de capacidad jurídica para representar a la Comunidad e incluso la de otorgamiento de poder a Procurador. Sin embargo, lo que no asume la Sala es que desconociera este extremo al momento de su elección, lo consintiera, no lo impugnara y no lo advirtiera hasta conocer el contenido de la contestación, cuyos hechos y fundamentos adversos a sus intereses, fueron luego base de una desestimación que nada tiene que ver con este óbice procesal generado durante la litis y que ninguna indefensión real produjo como para merecer la nulidad de unas actuaciones y un retroceso del proceso desde principios contrarios al de economía procesal y ni siquiera interesados en el recurso. Se rechaza pues este primer motivo y la misma suerte corresponde a los siguientes que insisten en sostener la nulidad del acuerdo por participar en la votación mayoritaria que la aprobó los propietarios que carecían de voto por morosidad ante la Comunidad, así como por las inexactitudes e imprecisiones que refleja el acta en orden a los asistentes y votantes en los distintos acuerdos. A una y otra cuestión ya dió acertada respuesta la Sentencia recurrida, desde fundamentos que no logra desvirtuar el apelante y que en buena medida ya fueron rechazados por la Sala al denegar la prueba interesada al respecto en esta alzada por inútil e irrelevante a la cuestión de fondo que enseguida se analizara, basado en la falta de unanimidad que entraña el voto contrario del apelante como propietario disidente con el resto de los miembros de la junta en la adopción de un acuerdo mayoritariamente refrendado por esta, -incluso suponiendo supuestos votos irregulares que los datos objetivos y el estado de cuentas no acredita de ningún modo-.

SEGUNDO.- Respecto al fondo del asunto el recurrente trata de rebatir los argumentos que no dieron lugar a la nulidad del acuerdo de alquilar la antigua casa destinada a morada del portero y de efectuar obras exigidas por la arrendataria y que se justifican en la desafectación previa de ese destino primitivo consentido durante años al igual que otros alquileres sobre el mismo habitáculo que suponen circunstancias que excluían la exigencia de unanimidad bastando su aprobación por mayoría dado el tenor del Art. 17.1 en su actual redacción por reforma de 6 de abril de 1999 .

La construcción jurídica del recurso no es correcta. Como ya ha reiterado nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 16 julio 1992, 26 febrero 1996 y 6 de marzo de 1999 , es preciso distinguir dos aspectos diferentes relacionados con el término portería o casa destinada a portero. Uno el físico como elemento del inmueble y que se ha de enclavar dentro de los "elementos comunes" especificados en el art. 396 del CC en función del concepto principal "elementos del edificio", y otro el servicio de portería, que como se ha dicho es el que presta una persona física que ejerce las funciones propias del mismo, como es el de vigilancia y atención, información, retirada de basuras, recogida de correspondencia ...

Pues bien, dentro del primer aspecto, modificar el elemento de portería en el sentido de vender la superficie destinada a ese fin o arrendarla, o darle cualquier otro destino diferente, hay que afirmar y es indudable que se necesita unanimidad de los componentes de la junta de propietarios para ello.

Sin embargo la supresión del servicio de portería y/o su sustitución por otro (conserjería, "portero electrónico", "vídeo portero")no requerirá más que la simple mayoría de tal junta, a lo que cabe añadir con la STS de 30-7-1998 que el simple hecho de la desocupación de vivienda del portero no entraña desafección de la misma a su destino estatutario".

La desafección registral, que trata entre otras la RDGR y Notariado de 4 de junio 2003, preceptiva para la enajenación a terceros de un elemento común que comporta una modificación de los coeficientes de participación al suprimir ese espacio comunitario inherente a la propiedad individual poco tiene que ver con la desafección en el destino que el título constitutivo contempla. En este caso no se altera la naturaleza común, ni las cuotas sino el uso y ese cambio que no exige acceso al registro ni modificación expresa del título solo precisa el acuerdo como expresión unánime de la Junta de Propietarios. Esto es, el primer alquiler cuando es manifestación de esa destino permanente aunque sea en distintos y sucesivos arrendamientos o en uso del bien común destinado, una vez suprimido el primitivo de servir de morada al portero del edificio, a arrendamiento como medio de autofinanciación de la Comunidad, exigirá esa unanimidad, pero una vez adoptado, desafectado del primer destino, el resto de los contratos que se celebren y en este caso lo fueron siempre como almacén o local o como destinos diferentes a vivienda entre otras cosas, porque desde el primero ya se modificó su interior para adaptarlo a ese nuevo uso, precisará únicamente del acuerdo de la mayoría tal como establece el Art. 17 de la LPH y acierta a declarar la Sentencia recurrida en decisión que viene a respaldar nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de mayo de 2006 , al precisar que a partir de entonces la unanimidad solo será imprescindible para alterar de nuevo el uso o la afección a que pasó posteriormente a estar destinado. El Tribunal Supremo argumenta esta tesis en dos fundamentos distintos que por su interés y de manera sintetizada se reproducen: Fundamento 5º: "Cuando el título constitutivo, bien inicialmente, bien por las modificaciones que autoriza la ley mediante acuerdos adoptados por unanimidad con arreglo al artículo 16 I LPH, se produce una autorización de un uso privativo de un elemento común con carácter definitivo, se exigirá para su modificación la unanimidad necesaria para la modificación del título constitutivo. Sólo si se acredita que dicha autorización de uso tiene un carácter precario, provisional o temporal podrá admitirse que la revocación de dicho uso y la reintegración del elemento común al pleno uso por parte de la Comunidad con arreglo al régimen general reviste los caracteres un acto de administración y, consecuentemente, exige únicamente, con arreglo al régimen general de acuerdos previsto en la LPH, la mayoría por parte de los comuneros y de las cuotas de participación (artículo 16 I. 2º LPH ), y en el Fundamento 7º se añade: En el motivo 3º, "se alega, en síntesis, que la Sentencia recurrida entiende que para poder revocar legítimamente un acuerdo sobre la cesión del uso de un elemento común del inmueble, es necesario que los beneficiarios del acuerdo vulneren con su actuación el fin al cual obedecía la cesión o que se acredite causa que lo justifique, cuando lo cierto es que conforme a lo dispuesto en el Art. 5 párrafos 3º y 4º LPH, la Comunidad tiene facultad para aprobar disposiciones, con el único límite de que no estén prohibidas por la ley, en orden al uso de los elementos comunes y, en el caso que nos ocupa, dado que la atribución del uso exclusivo del patio requirió unanimidad, el acuerdo tendente a poner fin a dicha situación deberá ser adoptado por unanimidad, sin exigencia de causa justificativa o necesidad de incumplimiento de sus obligaciones por parte de los cesionarios".

TERCERO.- Llevadas estas consideraciones al caso de autos sucumbe con facilidad el motivo del recurso que una y otra vez defiende la nulidad del contrato por entender que precisaba de una unanimidad que su voto en contra vetaba e impedía haciéndolo ineficaz aunque en otras ocasiones hubiera mostrado acuerdo respecto a otros contratos de arrendamiento concertado. Basta añadir que lo que reflejaba el acta de la votación no era, incluso, esa discrepancia al contrato sino a las obras autorizadas, por lo que, a mayor abundamiento y ya hemos dicho que no era preciso, el contrato en sí a que se refiere el acuerdo se aprobó por unanimidad y otra cosa es, y constituye el último motivo del recurso la trascendencia que supone su tajante oposición manifestada al tiempo de la votación de autorizar obras en el local como condición exigida por la arrendataria.

CUARTO.- El motivo que agrupa las alegaciones contenidas en los ordinales cuarto a séptimo del escrito no pueden prosperar. En este caso la construcción argumental es parecida a la anterior. Considera que la apertura con carácter provisional y transitoria de una puerta o de un arco que comunique la vieja casa del portero, modificada reiteradas veces en su interior para adaptarla a las necesidades de los distintos inquilinos exige una unanimidad, que sí consintió en otras ocasiones ahora no está dispuesto a autorizar por afectar a una pared divisoria o medianera que comunica dos dependencias o fincas registrales distintas. Y el hecho de aprobar unas obras en algunas ocasiones no supone ni le vincula a tener que pasar por todas. Vinculación que ciertamente no es necesaria, como tampoco son inamovibles los acuerdos inamovibles ,pero que, sin embargo, trata de imponer en el ordinal siguiente de su recurso denunciando que pretensiones de obras similares no habían prosperado por falta de esa unanimidad en juntas anteriores, para terminar sosteniendo, saliendo al paso de los reproches que la Sentencia le hace de falta de interés serio y protegible en su acción de impugnación, incluso abusivo y contrario a la buena fe y a los intereses comunitarios, que su derecho y acción está justificada, y que no es cierto que su oposición- impugnación obedezca a una represalia contra la Comunidad por no haber logrado para su esposa la autorización para alquilar ese local bajo las mismas condiciones que luego se permitieron a la actual arrendataria.

Como es el propio recurrente el que lo niega tajantemente esta circunstancia habrá que dar este último extremo por cierto, y entender que ningún perjuicio ni trato desigual que pudiera ser censurables a la Comunidad lo ampara entonces en protección de unos intereses que, tal como viene planteado, ha de ser rechazado. Las habitaciones que en su día servían de vivienda, han sufrido innumerables transformaciones hasta convertirla en un bajo o local que ha ido adaptándose a la necesidad de los inquilinos, muchas de estas obras beneficiaron a intereses de sus familiares próximos y otras fueron gestionadas por el propio impugnante mientras ejerció el cargo de administrador-secretario de la Comunidad.

Desafectada la vivienda, dedicada a local y a almacén con fines privativos desde hace muchos años, se imponen a la Comunidad, como arrendadora, el deber de compaginar exigencias legales de distinta dimensión, por un lado las propias y limitadas facultades como inmueble en régimen de propiedad horizontal y por otro en el ámbito del contrato de arrendamiento, donde las exigencias en el comercio imponen adaptar el local a los tiempos, a las necesidades de la clientela y a la adopción de medidas que sirvan al destino y beneficio económico que persigue su explotación y que desde antiguo supuso en los locales, con uso afecto por la Comunidad a ese bien comunal, reglas de mayor flexibilidad en esta clase de elementos generalmente privativos que en el caso de los comunes pero con igual finalidad privada se extiende a los mismos bajo la supervisión y voluntad de la mayoría de los propietarios que en este caso aprobaron las obras en controversia bajo condiciones que garantizan su restitución, no comprometen la seguridad ni configuración del edificio y aseguran admite ese carácter coyuntural y transitorio por lo que el acuerdo entra dentro de los márgenes tolerables y admisibles que, en perjuicio de los intereses generales, no puede verse vetado ni impedido por el recurrente que ejercita su derecho de manera contraria a la exigencias de la buena fe y sin un interés legítimo que habilite su protección lo que junto a los demás argumentos expuestos y los empleados por la propia Sentencia son bastantes para rechazar este último motivo.

QUINTO.- Por aplicación del Art. 398 de la LEC , se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Y POR LO QUE ANTECEDE

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Germán contra la Sentencia dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada en Juicio Ordinario seguido con el número 393/05 de fecha 20 de junio de 2006 debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con imposición al apelante de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.