Sentencia Civil Nº 170/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 612/2007 de 13 de Mayo de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 612/2007 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0004198

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000612/2007-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000106/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE NOVELDA

Apelante/s: Armando

Procurador/es: CRISTINA TORREGROSA GISBERT

Letrado/s: JUAN JOSE ALCARAZ PAYA

Apelado/s: María Rosario

Procurador/es : ASCENSION GIL PASCUAL

Letrado/s: LUIS AMOROS CORBI

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a trece de Mayo de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 170/2008.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Armando , representado en Primera Instancia por el Procurador Sr. Gómez Gras (habiéndose designado a efectos de notificaciones a la Procuradora Sra. Torregrosa Gisbert) y asistido por el letrado Sr. Alcaraz Payá, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Novelda (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Novelda (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 106/2007, se dictó, en fecha trece de Septiembre de dos mil siete, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando sustancialmente la demanda de divorcio promovida por la Procuradora Sra. Gil Pascual, en nombre y representación de Dª María Rosario contra D. Armando, representado por el Procurador Sr. Gómez Gras, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio contraído por los mismos, celebrado en fecha 20 de Septiembre de 2000 , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas que regularán los efectos del divorcio:

1) GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS MENORES DEL MATRIMONIO. Se atribuye a Dª María Rosario el ejercicio de la guarda y custodia sobre las hijas menores Asunción y María Rosa, correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores conjuntamente.

2).- REGIMEN DE VISITAS. El padre, sin perjuicio de pactos más flexibles a que lleguen las partes, podrá tener en su compañía a sus hijas menores Asunción y María Rosa, los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo , debiendo recogerlas del domicilio donde conviven con la madre. En los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, corresponderá a cada progenitor tener en su compañía a las menores, la mitad de cada uno de los periodos citados, correspondiendo elegir, a falta de acuerdo, al padre en los años impares y a la madre en los años pares el periodo que desea tenerlos en su compañía, debiendo comunicarse la elección efectuada con al menos un mes de antelación.

3) PENSION ALIMENTICIA A FAVOR DE LAS HIJAS MENORES HABIDAS DEL MATRIMONIO Y SUS GASTOS. El padre deberá satisfacer una pensión alimenticia a favor de sus hijas menores Asunción y María Rosa en cuantía de 160 euros mensuales para cada una de ellas (320 euros en total), pensiones que serán actualizables anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Las referidas cantidades deberán ser ingresadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre.

Los gastos extraordinarios que generen las menores , serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores , comprendiendo los gastos de asistencia médica y sanitaria no cubiertos por la Seguridad Social (incluidos medicamentos) y gastos escolares (libros, material...).

No procede hacer expresa imposición de costas..."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada configurada por D. Armando, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 612/2007, señalándose para votación y fallo (subsanadas determinadas deficiencias procesales evidenciadas en la instancia) el pasado día siete de Mayo de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugnó la Resolución de instancia en el particular relativo a los gastos extraordinarios, por entender improcedente la inclusión dentro de dicho capítulo de los " gastos escolares (libros material)...", interesando, desde los argumentos de dotación de contenido del recurso la revocación de la resolución de instancia en el citado particular considerando que tales gastos no son extraordinarios quedando integrados en las pensiones alimenticias que el apelante ha de abonar a sus hijas.

La parte demandante/apelada se opuso al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la sentencia e instancia, condenando a la parte apelante a las costas del Recurso.

Por el Ministerio Fiscal, ante la ausencia de precisión al efecto en el acta del juicio en su trascendencia al acuerdo entre las partes, alegó que los gastos de escolarización habitual y obligatoria se incluyen en los alimentos ordinarios, entendiendo ajustada pretensión de la parte apelante.

SEGUNDO.- Habiendo llegado a un acuerdo las partes litigantes , con ocasión del acto de vista , sobre medidas complementarias al divorcio interesado, el mismo - sin que conste oposición por las mismas, ni solicitud de precisión alguna sobre su contenido-, fue plasmado por escrito en acta elaborada al efecto en los términos obrantes al folio 42 de las actuaciones. En la misma, tras aludirse al acuerdo sobre adopción, como medidas definitivas complementarias al divorcio, las recepcionadas en el escrito de demanda con la única diferencia asociada a pensión de alimentos en los términos contenidos en la diligencia, se incorporó , en punto aparte, mención expresa sobre los gastos extraordinarios, en el sentido de que serían satisfechos por mitad entre ambos progenitores, sin precisión adicional alguna.

Pues bien, discrepando las partes sobre el alcance del acuerdo en su trascendencia al particular sobre gastos extraordinarios (aludiéndose por la demandante/apelada al contenido de lo reflejado en la demanda, mientras que la parte demandada/apelante se circunscribe al contenido de lo documentado en autos), es lo cierto que , a diferencia de otras medidas sobre las que no se recogió mención particularizada más allá de la remisión al contenido de la demanda, se recepcionó mención expresa en el acta documentada por escrito sobre los gastos extraordinarios; en dicho contexto, partiendo de la inexistencia de consenso entre las partes sobre cual fue el sentido último del acuerdo sobre dicho particular más allá de su transcripción por escrito (al margen de que, en su caso, dicho acuerdo no sería estrictamente vinculante en un contexto en el que únicamente se encuentra el tribunal vinculado por el principio de favor filii), es evidente que -como pusieron de manifiesto la parte apelante y el Ministerio Fiscal- siendo los gastos extraordinarios aquellos que exceden del concepto habitual de alimentos (en su cuantía y/o previsibilidad) , tomando en consideración el contenido del artículo 142 del Cc , con carácter general y a salvo supuestos excepcionales (no acreditados como concurrentes en el caso que nos ocupa), la doctrina ha venido interpretando que no pueden integrarse en el concepto de dichos gastos los habituales asociados a la educación e instrucción habitual reglada del alimentista . En dicho contexto, y no adverado - más allá de toda duda- acuerdo de los progenitores en su trascendencia al referido particular, ni su excepcionalidad en el concreto caso que nos ocupa, se estima procedente (en función de las circunstancias personales de las menores en su trascendencia a los gastos escolares aludidos) la estimación del recurso deducido por la parte apelante a fin de suprimir, en relación a la previsión contenida en la Sentencia de instancia asociada a contribución de los progenitores a gastos extraordinarios , y al margen del posible carácter no exhaustivo de las menciones particularizadas aludidas por el Juzgador a quo, la mención " ... y gastos escolares (libros, material....)".

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Armando , representado en Primera Instancia por el procurador Sr. Gómez Gras (habiéndose designado a efectos de notificaciones a la Procuradora Sra. Torregrosa Gisbert) y asistido por el letrado Sr. Alcaraz Payá, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Novelda (Alicante) en fecha trece de Septiembre de dos mil siete , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y ello a fin de suprimir, en relación a la previsión contenida en la Sentencia de instancia asociada a contribución de los progenitores a gastos extraordinarios la mención particularizada " ... y gastos escolares (libros, material....)...", sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.