Sentencia Civil Nº 170/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 529/2007 de 20 de Mayo de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 170

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS/SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: DIVORCIO

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE MAYO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 529 de 2007 dimanante de Juicio de Divorcio nº 26 de 2007, del Juzgado de Primera Instancia nº

Cuatro de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de

Julio de 2007 y Auto de Aclaración de 17 de Septiembre de 2007, siendo parte, como demandante-apelante D. Carlos , representado por la Procuradora Doña Elena Prieto Maradona y defendido por la Letrado Dª Rosario Nieto

Juarros, y de otra, como demandada-apelada Dª Verónica , representada por la Procuradora Dª Ana

María Jabato Dehesa y defendida por el Letrado D. Cándido Quintana Núñez; siendo parte en el procedimiento el Ministerio

Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando, parcialmente, la demanda de divorcio en cuanto a la petición principal formulada por D. Carlos representado por la Procuradora Sra. Prieto Maradona, frente a Doña Verónica , representada por la Procuradora Sra. Jabato Dehesa, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día treinta de enero de mil novecientos noventa y nueve, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, declarando subsistentes las medidas provisionales acordadas en el auto al efecto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de la ciudad de Burgos, de fecha 16 de abril de 2007, en los autos de divorcio nº 402/07 (medidas provisionales nº 411/07), tramitados por el Juzgado mencionado, excepto en lo referente a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del actor, que pasa a ser la cantidad mensual de quinientos diez euros (510 €), que deberá pagar el actor en la forma establecida en el Tercer Fundamento de Derecho de esta sentencia; siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad, en los términos expresados en el Fundamento de Derecho mencionado.- Y todo ello, sin hacer expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad". "Con fecha diecisiete de Septiembre de dos mil siete, se dictó Auto rectificando la Sentencia, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, en el sentido de expresar que: La subsistencia de las medidas provisionales decretada en la resolución judicial objeto de la presente se entiende al extremo relativo al uso compartido por ambos cónyuges de los vehículos Opel Corsa y Citroën Picasso, en las condiciones establecidas en el Auto de Medidas Provisionales acordadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 a su fundamento de derecho tercero, y con las mismas prevenciones que constan en este".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por esta Sala en la fecha de su señalamiento, el uno de abril del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el actor D. Carlos contra la Sentencia que declara disuelto el matrimonio contraído con Dª Verónica impugnando las siguientes medidas reguladoras de los efectos del divorcio: La pensión de alimentos de 540 € mensuales establecida a su cargo a favor de los tres hijos menores de edad; la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y a la madre (incluido el trastero y plaza de garaje anejo); el establecimiento de un uso compartido entre los cónyuges de los vehículos, Opel Corsa y Citroën Piscasso.

SEGUNDO.- Pensión de Alimentos para los tres hijos del matrimonio.

La Sentencia recurrida establece a cargo del padre una pensión alimenticia de 510 €/mensuales (170 €/mensuales por hijo) para los tres hijos del matrimonio, siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad por los progenitores.

Alega el recurrente Sr. Carlos que la pensión alimenticia es excesiva y desproporcionada en relación a los medios económicos del padre, los medios económicos de la madre y la necesidad de los menores. Solicita se fije en 100 €/mensuales por hijo.

El matrimonio litigante tiene tres hijos, Jorge de 10 años, Germán y Sergio de 8 años, cuyas necesidades son las propias y ordinarias de los niños de su edad, estudian en un Colegio Concertado Concepcionnistas, y realizan algunas actividades Extraescolares, Fútbol Sala e Ingles.

El Sr. Carlos trabaja desde el año 1992 para la empresa Benteler España S.A., con un salario bruto anual durante el año 2007 de 28.370,5 € que se distribuye en alrededor de 1.594 €/ paga por 14 pagas, según certificación de la empresa (folio 117 y 125). Abona mensualmente las cuotas del préstamo hipotecario con Caja Círculo que grava la vivienda familiar, que a partir del 18 de Julio de 2007 y hasta la nueva revisión anual del interés será de 490,36 €, temiendo un capital pendiente de amortizar de 85.001,71 € en Junio de 2007, además tenía el Sr. Carlos concertado un préstamo personal con Caja Círculo con un capital pendiente a esa fecha de 1.932,42 €, abonando cuotas mensuales de 136,02 € (folios 129 y 130).

La madre, Dª Verónica , con titulación Universitaria de Arquitecto Técnico, ha venido trabajando prácticamente, sin solución de continuidad, en distintas empresas, (al menos desde que contrajo matrimonio), como Jefe de Obra en varias constructoras, la última Tecnoprogesa S.A., según contrato de 22 de Diciembre de 2004, habiendo finalizado el contrato por finalización de obra en Mayo de 2007. También y, al menos, hasta Septiembre de 2007 ha tenido contrato de trabajo con la Universidad de Burgos. Tenía unos ingresos mensuales superiores a los 2.000 €.

Teniendo en cuenta, que Dª Verónica , aunque cambiando de empresa, ha venido trabajando prácticamente de forma continuada como Jefe de obras de varias empresas constructoras, así lo afirma la parte apelante en su recurso de apelación, indicando las empresas y los periodos por los que ha venido trabajando Dª Verónica y esta no lo ha negado en su recurso, el hecho de que en Mayo de 2007 haya dejado de trabajar, por haberse terminado la obra para la que fue contratada, no puede sino considerarse una circunstancia coyuntural, pues dada su experiencia en el ámbito profesional, podrá encontrar un nuevo puesto de trabajo de similares características al que ha venido desempeñando en los últimos ocho años.

Teniendo en cuenta estas circunstancias se considera que la cuantía de los alimentos fijada por la Sentencia recurrida a cargo del padre no es proporcional a los medios económicos de uno y otro, teniendo especial consideración los préstamos que mensualmente el Sr. Carlos debe abonar: el préstamo que grava la vivienda que fue domicilio familiar, cuyo uso disfrutan los hijos y la madre, y de otros préstamo personal. Es por ello que proceda reducir a 150 €/mensuales la cuantía de los alimentos por hijo que debe abonar (450 €/mensuales en total).

TERCERO.- Uso de la vivienda familiar (el párrafo 1º del art. 96 del Código Civil dispone: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".

A falta de acuerdo entre los cónyuges, existiendo hijos menores de edad, la Ley determina que el interés más necesitado de protección, son los hijos, a los que atribuye el uso del domicilio familiar; siendo indiferente si el domicilio familiar pertenece a ambos cónyuges o es privativo de uno solo de ellos. Sobre esta cuestión no existe conformidad entre los litigantes, pues aunque en la escritura de compraventa figura adquirido por D. Carlos , otorgada ya capitulaciones matrimoniales y vigente el régimen de separación de bienes, Dª Verónica , alega que la vivienda, así como el garaje y los dos trasteros fueron adquiridos con el dinero procedente de la venta de la anterior vivienda familiar de carácter ganancial, y que el otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales respondía a la única finalidad de salvaguardar los bienes frente a posibles deudas; cuestión que, en cualquier caso, los litigantes deberán dilucidar en otro proceso.

Existiendo una orden penal de prohibición a D. Carlos de acercarse a Dª Verónica a menos de 300 metros durante la tramitación de la causa penal, Diligencias Previas nº 1036/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos, es claro y no cabe siquiera plantearse la concesión a este del uso y disfrute de los inmuebles, plaza de garaje, o trasteros, situados en la planta sótano del mismo edificio donde se ubica la vivienda familiar cuyo uso, por Ley, corresponde a los hijos y a la madre que tiene atribuida la guarda y custodia de los mismos en pronunciamiento no recurrido por el apelante.

CUARTO.- Uso de los vehículos: Opel Corsa y Citroën Picasso.

La Sentencia recurrida, ratificando la medida adoptada al respecto en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 12 de Abril de 2007 , establece el uso compartido por ambos cónyuges de los vehículos Opel Cosa y Citroën Picasso, en función del régimen de visitas.

Así el Citroën Picasso le corresponderá al padre los fines de semana y periodos vacacionales que los menores estén en su compañía, y el resto del tiempo en que los menores están con la madre el uso del Citroën Piscasso corresponde a ésta.

También se acuerda que el Opel Corsa, sea entregado por el padre a la madre cuando los menores estén en la compañía del padre.

Pretende el apelante Sr. Carlos que se le atribuya el uso de ambos vehículos por ser él su propietario.

Que el Sr. Carlos es el propietario del Opel Cosa no es una cuestión controvertida; cuestión distinta es la propiedad del Citroën Picasso, que si bien, también, figura en Jefatura de Tráfico a nombre de D. Carlos , sin embargo Dª Verónica sostiene que fue adquirido constante matrimonio, y que pertenece a ambos pues con el dinero de los dos fue pagado, sin perjuicio de que figure solo a nombre del Sr. Carlos para evitar embargos.

No es tampoco cuestión controvertida que el Citroën Picasso se adquirió para poder llevar a los menores, en condiciones de seguridad, por lo que hasta tanto se resuelva sobre la propiedad controvertida del mismo, procede en beneficio de los menores y al amparo de lo dispuesto en el art. 158.4º del Código Civil , mantener el régimen de uso compartido de este vehículo.

No procede sin embargo el uso compartido del Opel Corsa de propiedad privativa del Sr. Carlos , que no se justifica en el interés de los menores, sino exclusivamente de Dª Verónica .

No obstante, lógico resulta que si entre los cónyuges comparten el uso de el Citroën Picasso, también compartan los gastos inherentes al vehículo, y no existiendo previsión alguna al respecto en la Sentencia recurrida, como alega el apelante, procede así disponerlo en esta resolución.

Y en este sentido se acuerda que ambos cónyuges sufraguen, al 50%, todos los gastos del Citroën Picasso, así Impuesto de Circulación, Seguro del Vehículo, ITV; siendo de cuenta exclusiva de cada uno los derivados de los siniestros que acontezcan mientras el vehículo estuviera en su poder.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer imposición de las costas de esta segunda instancia (art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Carlos contra la Sentencia de fecha 12 de Julio de 2007 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número CUATRO de Burgos y aclarada por Auto de fecha 17 de Septiembre de 2007 , que se revoca parcialmente en el siguiente sentido:

1º.- Se fija en 450 €/mensuales (150 €/mensuales por cada hijo) la cuantía de la pensión de alimentos que el padre deberá abonar por los tres hijos en los términos y con las revisiones previstas en la Sentencia recurrida.

2º.- Se acuerda el uso compartido del vehículo Citroën Picasso en los términos establecidos por la Sentencia recurrida, hasta que se resuelva sobre la propiedad del mismo, añadiendo que los gastos del vehículo como Impuesto de circulación, Seguro e ITV, serán sufragados por mitad por el Sr. Carlos y la Sra. Verónica . Los gastos derivados de los siniestros que sufra el vehículo serán de cuenta de quién, en ese momento, disfrute del uso.

3º.- El uso del Opel Corsa corresponderá en exclusiva a su propietario el Sr. Carlos .

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario. Doy fe.-