Sentencia Civil Nº 170/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 115/2008 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Arcos de la Frontera

Asunto núm 568 / 2006

Rollo de apelación núm 115/ 2008

S E N T E N C I A Nº 170/2008

En Cádiz a ocho de abril de dos mil ocho.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de reclamación de filiación extramatrimonial seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Francisco que no se ha personado en esta alzada y por Celestina que se ha personado en esta alzada representada por la procuradora Sra. Alvarez Ruiz de Velasco y defendida por la letrado Sra. Doña Elisa Fernández Lozano.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Arcos de la Frontera con fecha 15 de febrero de 2007 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "PRIMERO.- Estimar la demanda presentada por la Procuradora Doña Ana Maria romo Caro, en nombre y representación de D. Francisco, frente a Doña Celestina, representada por la Procuradora Doña África Melgar Durán y, en consecuencia, declaro que D. Francisco es el padre del menor Benito con los efectos legales inherentes a tal declaración y en concreto:

El cambio de apellidos del menor Benito de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.

Atribuir la guarda y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida, sin perjuicio de que el ejercicio ordinario de la misma le corresponda a la madre, debiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia que hayan de acordarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos desacuerdo de los progenitores.

El derecho del Sr. Francisco a visitar y estar con el menor Benito, se efectuara todos los miércoles desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas; así como sábados y domingos alternos desde las 10.00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo el menor ser recogido y reintegrado por el demandante o sus padres en el domicilio de la demandada sito en la Urbanización DIRECCION000 NUM000, casa número NUM001 de Marbella (Málaga),. Asimismo, podrá el demandante estar con su hijo la mitad de los períodos vacacionales, entendiendo por tal los períodos no lectivos; correpondiéndole a la madre elegir la primera o segunda mitad vacacional que le corresponda a las 18 horas y restituirlo a las 20 horas del último día.

Este régimen se establece sin perjuicio de los acuerdos particulares a que pudieran llegar los progenitores, teniendo en cuenta siempre el interés del menor:

3.- El padre deberá abonar la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, que se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre, esto es, la cuenta existente en la entidad La Caixa nº NUM002. La referida suma se actualizará el uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de 2008, mediante aplicación del porcentaje del incremento del IPC, elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización por el Instituto Nacional de Estadística.

SEGUNDO.- No procede especial pronunciamiento sobre costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, una vez señalado día para la deliberación y votación.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por Celestina.-

El recurso interpuesto se residencia en la omisión en el pronuncimiento sobre la obligación del demandante D. Francisco de abonar el 50 por ciento de los gastos extraordinarios del menor.

El motivo ha de merecer acogida.

Como señala la parte apelante, y a ello se adhiere a ello el Ministerio Fiscal, dicho extremo fue solicitado en la contestación a la demanda y ratificado en el acto de la vista por lo que difícilmente puede llevar aparejado un tratamiento distinto a la pretensión alimenticia que ha sido objeto de tratamiento en la resolución de instancia.

Amén de que es una cuestión inconcusa que el establecimiento de la carga alimenticia conlleva asimismo el 50 por ciento de los gastos extraordinarios, por lo que resulta absurdo remitir a la parte a un declarativo para dicho extremo.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por Francisco.-

El recurso formulado gira en torno a los puntos 2 y 3 del apartado primero del fallo que establecen la atribución de la guarda y custodia a la madre y se regula el régimen de visitas, comunicación y estancias del demandante-apelante.

Si bien es cierto que no existió reconvención expresa, por parte de la demandada, en orden a su pretensión de adopción de medidas personales y económicas sobre la menor cuya paternidad se reclama ,no es menos cierto que no se aprecia indefensión alguna, ni infracción del derecho de tutela judicial efectiva que ampara al apelante, pues, por un lado, ha tenido plena capacidad de intervención y alegación frente a las peticiones formuladas, ha podido emitir sus conclusiones, con plenitud de "cognitio" sin que la resolución adoptada por la Juez sea intespestiva y novedosa; y , en fin, es que principio de economía procesal hace innecesario tener que plantear un nuevo procedimiento para discutir y decidir sobre lo que ya se ha podido discutir en este proceso, máxime cuando las normas de Derecho de Familia, en un sentido amplio y también estricto, que no sólo engloba los procesos matrimoniales y de filiación matrimonial ,sino también los procesos de reclamación y negación de paternidad y de filiación, son de derecho cogente, como lo demuestra la protección constitucional de los hijos( Art. 39 C.E .) y la regulación de las consecuencias de la paternidad reconocida y de la filiación declarada (Arts. 159,160,142,143 y 146y concordantes del Cc) igualmente, las normas procesales (Arts. 748 y ss. De L.E.C .),vienen a demostrar que este tipo de procedimientos no están sometidos estrictamente a los principios dispositivos y de aportación de parte, lo que permite un cierto margen de actuación " ex officio" al juzgador, por lo que, en fin , el hecho de que no se haya formulado una demanda formal de reconvención , en ninguna manera ha causado indefensión al ahora apelante

La congruencia exige únicamente que haya conformidad entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas por las partes, la cual aparece aquí cumplido, no siendo preciso para que la misma exista una rígida y absoluta acomodación entre las solicitudes de las partes y el fallo, sin que pueda articularse dicho vicio cuando la regulación establecida de la atribución de la guarda y custodia y el régimen de visitas y estancias no es sino consecuencia legal de la paternidad declarada..

La posibilidad de acordar además de la filiación medidas relativas a la guarda y custodia del hijo, al ejercicio de la patria potestad y visitas con el progenitor también es admitida por la Jurisprudencia, debiéndose señalar las STS de 24 de junio y de 16 de julio de 2004 señalando esta última que:

"La tesis casacional del presente motivo se basa en el dato de que la sentencia recurrida ha concedido más de lo solicitado - incongruencia «ultra petitum»- ya que se ha establecido en ella un régimen de visitas que la parte actora -ahora parte recurrida- no solicitó de forma expresa en la demanda.

Pues bien dicha tesis es insostenible desde el instante mismo que en la sentencia recurrida se ha aplicado el principio general establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que establece que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir; lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio las características, alcance y modalidades que establece el Código Civil , en relación al derecho de visitas de los progenitores.

Y en este caso, normalmente y dado los intereses en juego de un menor, es lógico que el Juez «a quo» no haya esperado al período de ejecución de sentencia, para acordar lo procedente sobre el derecho de visitas en cuestión"

En orden a la supuesta vulneración del principio de legalidad por cuanto que no ha intervenido el Ministerio Fiscal ha de ponerse de manifiesto la doctrina al respecto de la Sala I del Tribunal Supremo, que señala que en supuestos como el estudiado cuando el Ministerio fiscal actua en dichos procesos su carácter es la de un simple informante, dictaminador y garante del interés público, pero no la de una verdadera parte procesal con sus correspondientes derechos, deberes y cargas,( STS 3 marzo 1988,21 diciembre 1989 y 6 de febrero de 1991 ) añadiendo que aun cuando falte su intervención en la primera instancia o en alguna diligencia, si luego se incorpora al trámite su incorporación sin óbice alguno para la diligencia en cuestión o trámite deja subsanada la posible falta, en aras del principio de conservación de los actos procesales que fluyen de la doctrina patria y de la normativa del artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder .

TERCERO.- No obstante lo expuesto lo cierto es que el régimen de visitas y estancias ha de ser modificado por cuanto que teniendo la demandada el domicilio en Marbella y acordándose en las vacaciones la pernocta con el progenitor, no es de recibo que los fines de semana aquella no se conceda, máxime cuando el progenitor tiene su domicilio en Algodonales. Por ello ha de alterarse el régimen de los fines de semana que será con pernocta incluida y continuo desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo.

CUARTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones objeto de recurso, no procede hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Celestina y parcialmente el formulado por Francisco contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 2 de Arcos de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar en el régimen de alimentos acordado en sentencia la obligación del progenitor de satisfacer el 50 por ciento de los gastos extraordinarios y en el régimen de visitas y estancias se establece además de los miércoles de 16 a 20 horas, los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hastas las 20 horas del domingo. SE MANTIENEN EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS. Sin costas en esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con la prevención de ser firme por no caber contra ella recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./