Sentencia Civil Nº 170/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 663/2007 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00170/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 170/2008

En PONTEVEDRA, a diez de Abril de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil nº 0362/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de A Estrada (Rollo de Sala número 663/07) en el que son partes como apelante "VIVIENDA COMUNITARIA MAMA MELA, S.L.", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Pedro-Antonio López López; y como apelada DÑA.- María Inmaculada, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Se estima la demanda de juicio verbal de suspensión de obra nueva interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Fernández Somoza, en nombre y representación de Dña. María Inmaculada, contra la entidad "Vivienda Comunitaria Mama Mela S.L., representada por la Procuradora Dña. Raquel Puente Fernández, se ordena el mantenimiento de la suspensión de la obra acordada"; y también auto de fecha 6 de agosto 2007 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "Habiéndose prestado aval por la cantidad de 6.000 euros por la Procuradora Dña. Raquel Puente Fernández, en nombre y representación de la mercantil VIVIENDA COMUNITLARIA MAMA MELA S.L. con el fin de continuar la obra, se estima ésta idónea y suficiente para responder de los daños y perjuicios que puedan irrogarse a la parte actora del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por "VIVIENDA COMUNITARIA MAMA MELA, S.L.", recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- María Inmaculada.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 28 de noviembre de 2007, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La mayor parte de la fundamentación de la sentencia apelada contiene una exposición de los requisitos de la acción interdictal y de la jurisprudencia que los ha desarrollado. Estos requisitos y jurisprudencia son aplicables a la suspensión de obra nueva que se solicita en base al art. 250.1-5º LEC que conserva la naturaleza sumaria de este procedimiento especial, y por eso han de declararse aceptados por esta resolución, en particular la exigencia de causación de un perjuicio por la obra nueva.

Lo que no se comparte con la sentencia apelada es la apreciación del perjuicio que sufre la demandante, en el que en definitiva fundamenta el mantenimiento de la suspensión de la obra. Declara probados tres diferentes perjuicios, pero ninguno de ellos consideramos que justifique la especial medida adoptada, hasta el punto de casi contradecirse el mismo Juzgado cuando en el posterior auto de 6 de agosto (asimismo recurrido) acuerda la continuación de la obra previa prestación de fianza.

Con la revisión y nueva valoración de la prueba practicada, en función de la motivación del recurso de la parte demandada se llega a las siguientes conclusiones.

En primer lugar declara la sentencia apelada una infracción urbanística de la nueva construcción por vulneración de las distancias que derivarían en un perjuicio evidente. Esta distancia no puede entenderse respecto al predio del actor, como expone con error la sentencia apelada, sino que sería respecto a la vía pública como razona el informe del Sr. Bartolomé que aporta la propia parte demandante, incluido un plano. A esta tan notoria infracción se opone la realidad de la Licencia Municipal documentada en este juicio, con todos sus trámites previos, incluido el acotamiento de las distancias de la nueva construcción al camino y linderos. No consta la totalidad del expediente ni es objeto de este juicio su examen, salvo en lo que constituya prueba aportada por las partes, pero en todo caso no parece dudarse de la vigencia de esa licencia ni hay constancia de su impugnación. Con esto no se reconoce un valor absoluto en este ámbito civil, pero sí basta para rechazar la "patente" infracción que reseña la sentencia apelada. Porque, además, esa distancia sería con vía pública y en este caso sólo consta un camino que no se acredita que sea público, en lugar de un simple camino de servidumbre para acceso de determinadas fincas. Indirectamente se plantea esta discusión, que excede de este juicio sumario, pero en principio es rechazable el carácter de camino público porque no se justifica por la demandante y porque es el propio Ayuntamiento que ostentaría su titularidad de ser público, quien otorga la licencia que supuestamente lo invade con la nueva construcción.

En segundo lugar denuncia la actora que la obra nueva no respeta el retranqueo al sobrepasar los forjados y pilares el limite de colindancia constituido por el alero de la edificación de su propiedad. Así se dice en la demanda y se acepta por la sentencia apelada sobre la única base probatoria de las diversas fotografías aportadas a autos con la apreciación de "una nueva construcción casi adosada a la construcción de la parte actora". Consideramos la prueba insuficiente, a pesar de la apariencia de algunas fotografías, pues frente a ellas es más significativo que el informe técnico aportado por la demandante y elaborado por el Sr. Bartolomé, arquitecto técnico, no se hace ninguna alusión a esta posible perturbación derivada de la obra nueva. Por el contrario el Sr. Rosendo, arquitecto, informa que la edificación en construcción se levanta dejando libre el alero de la propiedad colindante y adjunta otras fotografías con apreciable separación entre las dos construcciones.

Tampoco se prueba esta perturbación en la colindancia.

En tercer lugar, volviendo al camino antes referido, se reitera lo ya expuesto sobre su naturaleza, lo que limita su trascendencia. Sin embargo, es evidente la realidad del camino, aunque sea de servidumbre y la posibilidad de su protección posesoria frente a su obstrucción, en este caso por un voladizo o paso que lo sobrevuela para unir dos edificaciones. Su altura se reconoce por los dos informes periciales en un mínimo de tres metros, los mismos de su ancho, por lo que, rechazada la ordenanza relativa a vías públicas, no se aprecia el perjuicio o empeoramiento que pueda suponer para el indiscutido paso. La parte actora no acredita, como le correspondería, que semejante altura puede impedir o dificultar el paso de algún tractor o maquinaria agrícola.

SEGUNDO.- Al no acreditarse el perjuicio o perturbación en la posesión de la actora, procede estimar el recurso para revocar la sentencia apelada, desestimar la demanda y dejar sin efecto la suspensión de la obra acordada por auto de 5 de julio de 2007 .

En coherencia con estos pronunciamientos ya no procede resolver el recurso formulado contra el auto de 6 de agosto de 2007 que autorizaba la continuación de la obra, pues esta resolución queda sin contenido al levantarse la suspensión.

TERCERO.- Con la desestimación de la demanda, las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora, por imperativo del art. 394 LEC .

Y no se hace expreso pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, de acuerdo con el art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por "Vivienda Comunitaria Mama Mela, S.L.", revocamos la sentencia apelada y con desestimación de la demanda interpuesta por María Inmaculada, dejamos sin efecto la suspensión de la obra acordada por auto de 5 de julio de 2007 , con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante y sin expreso pronunciamiento respecto a las costas de esta instancia.

Dejamos también sin efecto el auto de fecha 6 de agosto de 2007 , sin necesidad de resolver el recurso promovido por la demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.