Sentencia Civil Nº 170/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 472/2008 de 03 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 472/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 457/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 53 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 170

Ilmos. Sres.

D. JOSEP Mª BACH ESTANY

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a tres de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 457/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, a instancia de ACIEROID S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE TRAVESSERA DIRECCION000 , NUM000 DE BARCELONA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de marzo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada a instancia de la mercantil "ACIEROID S.A.", representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Núria Plaza Ruíz y asistida por la Letrada Doña María Amparo Torralba Mendiola, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE TRAVESSERA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 , DE BARCELONA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Ranera Cahís, y asistida por el Letrado Don José Palacián Rafales, la cual versa sobre reclamación de cantidad y, en consecuencia,

1.- DECLARO que de la total cantidad reclamada por la parte actora, que ascendía a 15.813,97.- euros, la parte demandada solo debía abonar la cantidad 9.393,92.- euros, a cuyo pago ya fue condenada en virtud del Auto de Allanamiento parcial dictado por este Juzgado en fecha de 21 de noviembre de 2007 . Constando dicha cantidad entregada a la parte actora, no procede realizar más pronunciamientos al respecto, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Sentencia. Asimismo ABSUELVO a la parte demandada de las restantes peticiones de la actora deducidas en su contra.

2.- No hago expresa imposición de las costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la Demanda Reconvencional formulada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN LA CALLE TRAVESSERA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 , DE BARCELONA, representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Ranera Cahís, y asistida por el Letrado Don José Palacián Rafales contra la mercantil "ACIEROID S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Núria Plaza Ruíz y asistida por la Letrada Doña María Amparo Torralba Mendiola, sobre condena de hacer, y, en consecuencia,

1.- DECLARO el cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la mercantil "ACIEROID S.A." y, en consecuencia, CONDENO a la misma a que realice las reparaciones de los defectos consignados en el informe pericial del Arquitecto Sr. Remigio aportado por la actora reconvencional, reflejados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Sentencia y en la forma que resulta de tal informe.

2.- Todo ello con expresa imposición de costas a la mercantil "ACIEROID S.A.".".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando la cantidad debida por los trabajos de obra ejecutados a la Comunidad de Propietarios, sobre rehabilitación del inmueble, en concreto se ciñe al pago pendiente de la 3ª certificación de obra. Se opuso la Comunidad demandada, formulando a su vez demanda reconvencional por la defectuosa ejecución de la obra contratada. Tras los trámites procesales oportunos y consignación parcial de cantidades por la Comunidad demandada, según recoge el relato fáctico la sentencia de instancia, recayó resolución estimando parcialmente la demanda, declarando la deuda a favor de la actora, en la cantidad ya consignada por la demandada y acogida en el auto de allanamiento de 21-11-07 (folios 133 y ss.); estimando además la demanda reconvencional. Contra la sentencia se alzó la parte actora.

SEGUNDO.- Se admiten y dan por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El primer tema objeto del debate se centra en la existencia o no de error en la medición y facturación de los m2 de las cubiertas planas de los áticos (1 del anexo al presupuesto de 29-4-04, folio 54) importe recogido en la certificación 3ª.11 (folio 62). La medición real de la superficie es de 181'89 m2 según la valoración del peritaje efectuado por el arquitecto técnico Sr. Remigio (folios 100 y ss.). El anexo de 1-7-04, al presupuesto de 29-4-04 (folio 53, ss y 44 ss.) establece el concepto de trabajos a realizar; "1. Cubiertas Planas Áticos" con una superficie de 250 m2, estableciendo el precio en 94'26 por unidad. En correlación con el encargo de ejecución de la obra por m2/precio, la certificación 3ª (folio 672) recoge la ejecución de obra: cubiertas planas áticos, 250 m2, a 94'26 euros unidad (apartado 11). Consecuentemente al ejecutarse por medida o unidad, puede exigir el pago en relación a las unidades construidas, pero no puede exigir la totalidad del presupuesto cuando la obra ejecutada por unidad de precio es inferior al presupuesto, en este caso solo puede reclamar la totalidad de la obra ejecutada pero no la presupuestada cuando ésta es superior a aquella (artículo 1592 CC .).

Alegó la apelante que no se efectuó reclamación alguna por defectos de ejecución dentro del plazo pactado de 10 días desde la entrega de las obras. Es preciso aclarar que dada la naturaleza de los defectos de ejecución, no es posible su constatación dentro de dicho período de 10 días.

La fijación de un plazo muy breve para reclamar posibles deficiencias de ejecución de la obra encargada implica una renuncia a derechos que asiste al contratante cuando estos no han nacido ni tienen trascendencia real, dado que la brevedad del plazo conlleva el que no hayan aparecido al exterior los defectos de ejecución, implicando una renuncia a derechos y acciones no manifestadas ni incorporadas al patrimonio del titular de las acciones. Por demás implica una renuncia tácita a derechos, en cuanto estos no han nacido al no manifestarse los defectos de ejecución dentro del breve plazo fijado para su ejercicio, lo que contraviene reiterada jurisprudencia sobre renuncia de derechos que exige que sea clara, precisa y determinada, no admitiendo una renuncia tácita, la renuncia debe efectuarse cuando ya se ha producido la lesión o ha llegado a conocimiento del perjudicado. Lo que lleva a la desestimación de la pretensión de la parte apelante de no haber ejercitado las acciones por defectos en la ejecución de la obra dentro del plazo de los 10 días.

En cuanto a la condena por intereses moratorios. Reclama la apelante desde el pago parcial de la factura origen de esta litis. No ha lugar a la mora desde el momento en que fue necesario el proceso para fijar el quantum de la deuda. Pero es más, en las obligaciones recíprocas difícilmente puede estimarse la deuda respecto a un contratante, dueño de la obra, cuando el acreedor-contratista cumplió defectuosamente su obligación. Lo que lleva a la desestimación del recurso, pues el incumplidor de sus obligaciones no puede reclamar su crédito a la otra parte y menos su sanción moratoria.

CUARTO.- Se imponen las costas a la parte apelante, artículos 398, 394 LEC .

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "Acieroid, S.A." contra la sentencia dictada el 3 de marzo de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Barcelona en las presentes actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida; se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a veintinueve de abril de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.