Sentencia Civil Nº 170/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 53/2010 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 53 (41) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 837/08

JUZGADO Instancia num. 3 San Vicente del Raspeig

SENTENCIA Nº 170/10

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de abril del año dos mil diez

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Vicente del Raspeig con el número 837/08, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante integrada por D. Artemio y Dª. Cristina , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás y dirigidos por el Letrado D. Juan Antonio Sánchez Sánchez; y como parte apelada la mercantil demandada Torre Sureste S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Jorge Bonastre Hernández y dirigida por el Letrado D. Luis Guerras Ruiz, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Vicente del Raspeig, en los referidos autos tramitados con el núm. 837/08 , se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Artemio e Cristina frente a la mercantil Torre Sureste S.L. y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra. Se imponen las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 14 de enero de 2010 donde fue formado el Rollo número 22/19/10, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 24 de marzo de 2010, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 13 de julio de 2005, D. Artemio y su esposa Dª. Cristina , suscribieron contrato privado de compraventa con la mercantil Torre Sureste S.L., en virtud del cual la mercantil citada vendía a aquellos una vivienda y dos anejos, una plaza de garaje y un trastero, en la promoción que se ejecutaba como fase cuatro del complejo urbanístico Residencial PARQUE000 , de San Vicente del Raspeig, por importe de 195.328 euros más IVA, estableciéndose en dicho contrato que la entrega de la vivienda se efectuará como máximo en la fecha del treinta de septiembre de dos mil ocho siempre que la parte compradora hubiera cumplido las obligaciones que le son exigibles en dicha fecha...el comprador se compromete a firmar la escritura de compraventa a solicitud de Torres Sureste S.L. en un plazo máximo de 10 días naturales, a partir de la citación para la firma...".

Como en fecha 30 de septiembre de 2008 no se produjera la comunicación oportuna para el otorgamiento del correspondiente instrumento público y entrega de la vivienda por razón de la falta de conclusión de la misma a dicha fecha, en fecha 8 de octubre de 2008 los compradores comunicaron a la vendedora su voluntad de resolver el contrato por incumplimiento del plazo de entrega y como no se aceptara dicha resolución, en fecha 31 de octubre de 2008 presentaron demanda judicial para que se declare resuelto el contrato por razón del incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda y anejos previstos en el contrato de 13 de julio de 2005, condenándose a la mercantil promotora a la devolución del importe de 45.958,87 euros con intereses legales, pagados a cuenta de dicho contrato.

Torre Sureste S.L. se opuso en la contestación de la demanda a dicha resolución alegando 1) que los compradores abonaron una letra de fecha 13 de octubre de 2008, después de promover la resolución unilateral del contrato, 2) que en fecha 18 de noviembre de ese mismo año, la Dirección facultativa firmó el certificado final de obra de la Escalera nº NUM000 donde se encuentra los inmuebles objeto de la venta, 3) que en fecha 21 de noviembre de 2008, se solicitó la licencia de primera ocupación de dicha Escalera nº NUM000 , 4) que en fecha 8 de enero de 2009 se concedió la licencia por la Corporación local y, 5) que en fecha 22 de enero de 2009 se otorgó acta notarial de final de obra, hechos demostrativos desde su perspectiva, de que no hubo incumplimiento sino mero retraso no constitutivo de causa de resolución.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Vicente del Raspeig de 31 de julio de 2009 -como se constata en el factum de esta resolución-, desestimó la demanda en la consideración de que no ha habido una inactividad relevante por el promotor causa de incumplimiento sin que por tanto, vistos los plazos en litigio, se hayan frustrado las legítimas aspiraciones de los contratantes. Dice la Sentencia que efectivamente el 30 de septiembre de 2008 la obra no estaba terminada, dado que a dicha fecha no se había suscrito la correspondiente certificación. Pero ello se ha producido el 18 de noviembre de 2008, obteniéndose tras los trámites administrativos correspondientes, la licencia de primera ocupación el 8 de enero de 2009...este retraso no puede considerarse como "grave" por parte de la promotora aunque se haya comprometido a entregarlas el 30 de septiembre de 2008...la finalización de la obra certificada el 18 de noviembre, mes y medio después, y en un intervalo similar es concedida la licencia...a la vista queda que la promoción, en su totalidad, consiste en un complejo o urbanización con diversos bloques de viviendas...obra de envergadura y magnitud...el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2008 y el 8 de enero de 2009, con los pasos intermedios que se han relatado, ponen de manifiesto que el simple retraso no obedece a un incumplimiento grave y debido a actitud obstativa del contratante demandado, incluso no se acredita que, como consecuencia del pretendido incumplimiento, se hayan ocasionado o irrogado...consecuencias de difícil o imposible reparación a los demandantes...

A tales conclusiones hacen crítica los demandantes que formulan recurso de apelación con los argumentos que se despliegan en el mismo y, de modo principal, pretendidamente demostrativos de la existencia de causa resolutoria del contrato de venta.

SEGUNDO.- Como bien ponen de relieve los demandantes ahora apelantes, dos son los hechos controvertidos, a saber, en primer, si la mercantil promotora Torres Sureste S.L. ha incumplido con la obligación de entrega, en lo que hace al plazo de dicha obligación conforme a la estipulación sexta del contrato privado de 13 de julio de 2005 y por consiguiente, si existe causa de resolución contractual ejercitada por los apelantes con amparo en el artículo 1124 del Código Civil y, en segundo lugar, si como consecuencia de haber atendido los actores un pago en fecha 13 de octubre de 2008, fecha posterior a la prevista para la entrega -30 de septiembre de 2008- se ha producido la novación del contrato en lo que hace al plazo para la entrega de los inmuebles adquiridos.

Pues bien, y comenzando por esta última cuestión, la respuesta es desde luego negativa. La obligación de pago, que el contrato compraventa, conforme a la posición que en el mismo asumen los apelantes, corresponde a los compradores -art 1445, 1500 y concordantes CC -, aunque correlativa a las obligaciones del vendedor, se articula en cuanto al tiempo, forma y lugar, de forma independiente de aquella, más allá de la expresa voluntad de las partes, de modo tal que la obligación de pago puede ser anterior, simultánea o posterior, desde luego fraccionada, a la obligación de entrega sin que, por tanto, una condicione a la otra, lo que en el caso desde luego tiene un sentido estrictamente contractual dado que en el contrato privado cuya resolución se impetra en este proceso recogea en las condiciones particulares, lo relativo al pago del precio, preveyéndose de forma expresa qué parte de la cantidad del precio se abonaría con letras y las fechas de éstas, relacionándose las mismas y entre ellas, dos fechadas en fechas posteriores a la fecha fijada en el mismo contrato como máximo para la entrega del inmueble, una el día 13 de octubre de 2008, por importe de 614,33 euros (que es la que ha sido abonada y aquella a la que se refiere la mercantil en su contestación) y otra, fechada el 13 de noviembre de 2008, por importe de 6.000 euros, que no ha sido abonada.

En efecto, fue decisión de las partes no vincular el deber de entrega del objeto adquirido a su pago y por tanto, ninguna novación puede configurarse a partir de un hecho pactado que no se altera. Lo que ha habido por parte de los apelantes con ocasión del pago de la letra, una vez rechazada la resolución unilateral por la promotora, es cumplimiento estricto de sus obligaciones solo suspendidas, visto el impago del último de los efectos, con ocasión de la formulación de la demanda. Por tanto, si no ha habido variación de condición, principal o accesoria alguna en el contrato -art 1203 CC - porque el pago del efecto en cuestión, lo fue en cumplimiento de la cláusula contractual expresa, no hay novación contractual.

En todo caso, tal afirmación tiene escasa relevancia, dado que la Sentencia de instancia no ha sustentado su decisión, como ya vimos, en tal figura, sin en la inexistencia de retraso grave.

Por cierto que en este orden de cosas, las referencias contenidas en el recurso de apelación sobre el contrato, resultan inútiles en este proceso, tanto más, en este recurso, ya que el cumplimiento o no por parte de la promotora, no está condicionado por la existencia de un mayor o menor desequilibrio en las condiciones aceptadas por las partes. La referencia a la existencia de cláusulas abusivas ningún efecto tienen respecto de la decisión de este proceso en tanto no existe vinculación entre la razón del objeto del proceso, la resolución contractual por incumplimiento de la obligación de entrega, y el proceso mismo dado que al margen de que tales estipulaciones fueran abusivas, acción no ejercitada por los actores, ninguna causa de nulidad contractual está planteada por lo que no podría articularse por esta vía un resultado que en relación al objeto del proceso, no se ha obtenido en la instancia, amén de resultar ahora ya, de haberse formulado una pretensión concreta en este sentido, extemporánea por ser cuestión nueva sobre la que este Tribunal, salvo perjudicando los derechos de alegación y defensa de la contraparte, en caso alguno podría entrar.

TERCERO.- El núcleo del recurso lo es la errónea valoración de la prueba practicada y la indebida aplicación del artículo 1124 del Código Civil . Los argumentos del único motivo son los siguientes: 1º, que la mercantil demandada se ha limitado en su contestación a la demanda, a negar los hechos sin formular reconvención para acreditar su cumplimiento ofreciendo la entrega de los objetos vendidos y solicitar el cumplimiento del contrato, siendo así que el incumplimiento de la fecha de la formulación de la demanda y del recurso, la situación de incumplimiento por la promotora es idéntico al tiempo del requerimiento notarial resolutorio y al tiempo de la formulación de la demanda; 2º, que los compradores están en situación de desamparo frente a los vendedores dados los términos del contrato; 3º que la cláusula que establece el plazo de entrega como máximo, es claro y no deja duda sobre la intención de los contratantes por lo que, conforme al artículo 1281 del Código Civil , ha de estarse al sentido literal de la cláusula; 4º, que la aptitud de la promotora ha sido pasiva y obstativa, no habiendo pactado cláusula alguna de ampliación del plazo de entrega de la vivienda, garaje y trastero no obstante conocer a través de su equipo técnico que la obra no estaría conclusa a la fecha pactada y; 5º, que consta documentalmente que fueron meses de retraso respecto de la fecha pactada, los transcurridos pues las condiciones para la entrega no se dieron hasta el día 22 de enero de 2009 en que se otorga la escritura de finalización de la obra.

El recurso se desestima.

En primer lugar, y en cuanto a la constante referencia en el recurso a la falta de reconvención por parte de la promotora para acreditar el cumplimiento por su parte y promover el cumplimiento a los compradores, conviene recordar que, primero, el cumplimiento de la obligación como hecho obstativo a la pretensión de la actora, no constituye necesariamente, un objeto de pretensión, pudiendo articularse como defensa en un proceso en el que se promueve la resolución de contrato por incumplimiento. De hecho, el fracaso en la pretensión de resolución impone el cumplimiento del contrato. Segundo, pretender que el incumplimiento se solidifica a lo largo del proceso porque no se promueve el cumplimiento del contrato o cuando menos, no se cumplen con las obligaciones propias, supone desconocer que la solidificación fáctica se produce con ocasión de la demanda momento a partir del cual se producen los efectos propios de la litispendencia -art 410 LEC -, la perpetuación de la jurisdicción -art 411 LEC - y la prohibición del objeto procesal -art 412 LEC -.

Descendiendo ya a la cuestión nuclear, la cuestión que se plantea en el recurso de apelación referida a determinar si existió un incumplimiento resolutorio que de lugar a aplicar los remedios establecidos en el Art. 1124 Código Civil , cabe señalar lo siguiente. En el artículo 1124 del Código Civil se reconoce al contratante perjudicado una facultad para resolver las obligaciones recíprocas cuando uno de ellos no cumpliere aquello a que se había comprometido. Hay que partir, pues, de la existencia de obligaciones recíprocas, en las que una de las partes ha cumplido y la otra no. Pero frente a los supuestos en que se ha producido una absoluta falta de prestación por parte de quien estaba obligado a ello, se producen otros en que la prestación a que se ha obligado el deudor se ha cumplido tarde, es decir, se ha producido un retraso en el cumplimiento.

En este caso que nos ocupa, nos encontramos ante un incumplimiento a calificar como tal desde un punto de vista objetivo -el inmueble no se entrega a la fecha prevista en el contrato porque no está concluso-, pero que a los efectos de su implicación contractual, no puede calificarse sino de mero retraso ya que la obra se concluye, como resulta del certificado de la Dirección Facultativa, apenas un mes y medio después del plazo previsto -30 septiembre, 18 noviembre-, siendo así que solo tres días después, el día 21 de noviembre, se solicita por la promotora la oportuna licencia de primera ocupación a las autoridades locales que la expiden el día 8 de enero de 2009, diferencia temporal en conjunto que en absoluto puede considerarse considerable en relación con el pactado y lo que constituye el objeto del contrato, en cuya definición no cabe interpretación distinta, pero sí efectos diversos pues el incumplimiento resolutorio no constituye una objetiva infracción sino una objetivo frustración del contrato mismo lo que se determina a partir del incumplimiento y sus circunstancias, siendo así que en el caso ni tan siquiera puede apreciarse inactividad o conducta obstativa por la actora al cumplimiento del contrato vista la conducta posterior absolutamente diligente, a la certificación final de obra respecto de la que resulta irrelevante, el acta de finalización de la obra, en todo caso condicionada por decisiones administrativas. En este marco, como de forma acertada pone de relieve el Juez de instancia, el volumen de obra constituye un factor valorativo de la conducta de la promotora que se objetiva en la inmediatez de aquello que de ella depende inmediatamente después de la certificación del final de la obra.

Así es en cuanto, como ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega, no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento, se requiere que con él se frustre el fin del contrato (STS de 9 marzo y 26 junio 1990 ) y en el caso, no se advierte que el retraso de que se trata, tenga la capacidad de frustrar las legítimas expectativas de los compradores que adquirieron la vivienda sobre plano, a más de tres años vista, padeciendo un retraso sobre las efectivas expectativas de posesión de la vivienda de poco más de tres meses.

Procede en suma, confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante -art 394 y 398 LEC -..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante integrada por D. Artemio y Dª. Cristina , representados en este Tribunal por el Procurador Dª. Pilar Fuentes Tomás, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Vicente del Raspegi el día 31 de julio de 2009 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-