Sentencia Civil Nº 170/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 472/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 472/2009-B

DIVORCIO Nº 495/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 170/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 495/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, a instancia de D. Victorino representado por el Procurador Sr. Castro Carnero y dirigido por la Letrada Sra. Marin Pamplona, contra Dª. Marí Juana representada por el Procurador Sr. Sans Bascu y dirigida por la Letrada Sra. Serrano Diaz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de febrero de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de Divorcio Contencioso interpuesta por D. Victorino , representado por el Procurador D. Esteban J. Celorrio Jiménez y asistido del Letrado Doña maría Marín Pamplona, contra Doña Marí Juana , representada por el Procurador Doña Teresa Prat Ventura, asistida del Letrado Doña Marcela Serrano Díaz, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio, contraído por ambos esposos en fecha 10 de octubre de 1965, en la localidad de Sabadell, al amparo del artículo 86 del Código Civil , y con las consecuencias legales civiles inherentes a tal pronunciamiento; y acordando en especial los siguientes efectos:

1. Se otorga la prórroga del uso de la vivienda conyugal sita en calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 puerta NUM002 de sabadell a la demandada, al ser el interés más necesitado de protección, limitándose dicho uso del domicilio hasta que se produzca la división de la vivienda común, esto es, hasta que sea adjudicada a un tercero mediante pública subasta o se adjudique a una de las partes litigantes por tener interés en dicha adjudicación.

2. No procede la división de la cosa en común, de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho segundo.

3. No procede el establecimiento de pensión compensatoria a favor de la demandada.

4. Se establece la cantidad de 100 euros mensuales a cargo de la actora para atender a la prestación de alimentos, debiendo actualizarse dicha cantidad según el IPC que publique el INE u Organismo que le sustituya y lo que proceda en su caso, por mitad de cargas del matrimonio, una vez que se devenguen los supuestos que den lugar a ello, cantidad que deberá satisfacerse mientras permanezcan las circunstancias que dan lugar a cada una de ellas.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Sabadell se dictó sentencia en fecha 6 de Febrero de 2009 mediante la que se declaró la disolución del matrimonio contraído por Doña Marí Juana con Don Victorino , acordando en especial los siguientes efectos: 1) Se otorga la prórroga del uso de la vivienda conyugal sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 de Sabadell a Doña Marí Juana , al ser el interés más necesitado de protección, limitándose dicho uso hasta que se produzca la división de la vivienda común; esto es, hasta que sea adjudicada a un tercero mediante pública subasta o se adjudique a una de las partes litigantes, por tener interés en dicha adjudicación. 2) No procede la división de la cosa común. 3) Se establece la cantidad de 100 euros mensuales a cargo de Don Victorino para atender a la prestación de alimentos, debiendo actualizarse dicha cantidad según el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, y lo que proceda en su caso, por mitad de cargas del matrimonio, una vez que se devenguen los supuestos que den lugar a ello; cantidad que deberá satisfacerse mientras permanezcan las circunstancias que dan lugar a cada una de ellas (sic). No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes en esta instancia.

Frente a dicha resolución se alzaron ambas partes litigantes, interponiendo recurso de apelación. Por Don Victorino se interesó en él el que en esta alzada se diese lugar a la división de la cosa común por él interesada en la primera instancia, así como el que se deje sin efecto la cantidad establecida en la sentencia en concepto de alimentos, por entender que los dos hijos mayores de edad del matrimonio no se encuentran dentro del supuesto regulado en el art. 76.2 del CF .

Por Doña Marí Juana se interesó por su parte el que se dejara sin efecto el límite temporal establecido respecto del uso que le fue atribuido del domicilio familiar; y, por otro lado, muestra su disconformidad la recurrente con respecto a la reducción a 100 euros de la contribución que debe efectuar el esposo en concepto de cargas familiares y a su favor, en lugar de los 60 euros establecidos en su día, que, con las actualizaciones correspondientes desde el 30/11/1984 en que se dictó la sentencia de separación, suman la cantidad de 161,58 euros, calculada en el momento de contestar a la demanda de divorcio instada por el Sr. Victorino (sic).

Y, por último, interesa Doña Marí Juana que se le otorgue en esta alzada la pensión compensatoria por ella solicitada al amparo de lo previsto en el artículo 85.2 del CF , sustituyendo el pago por la entrega en propiedad de la vivienda común, o, en su defecto, en usufructo, una vez se encuentre debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad; posibilidad -según afirma- perfectamente viable en el presente caso, atendiendo a las especiales circunstancias que concurren (sic); todo ello, con una expresa imposición de costas a la contraparte.

Ambos recurrentes se opusieron al recurso de contrario, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- Comenzando por el primer motivo del recurso de Don Victorino , por éste se aduce que a su entender se ha producido la infracción -por su no aplicación- de lo establecido en el art. 43 del CF , y su homólogo el art. 400 del CC , con su jurisprudencia interpretativa.

Le asiste la razón al recurrente. En la sentencia del primer grado se señaló al respecto la improcedencia de acceder a la petición de división de la vivienda familiar, ya que la misma no consta inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de los litigantes; por lo que, ante los posibles conflictos que pudieran producirse en torno a la titularidad de dicha vivienda, debía la parte acudir a otro procedimiento distinto de éste para interesar tal división.

El recurrente insiste en su recurso en su petición inicial, alegando ahora que por la Juzgadora "a quo" se consideró acreditada la titularidad de los cónyuges sobre la finca que ha constituido el domicilio familiar, y que sobre esa base acordó mantener a la esposa y a los hijos en el uso de la misma; y, siendo ello así, sin embargo, dicha Juzgadora ha estimado improcedente la división de la finca; infringiéndose con ello -a su entender- el principio de economía procesal, dado que está obligando a los litigantes a someter sus pretensiones a un nuevo litigio (sic).

Si observamos el escrito de demanda, concretamente su hecho séptimo, por el recurrente se afirmó en él que si bien la vivienda común figuraba en el Registro de la Propiedad a nombre de terceras personas, en aquel momento se encontraba en trámite el otorgamiento de la escritura pública de compraventa; es decir, esa manifestación ante el juzgado suponía que los vendedores y los adquirentes en documento privado otorgarían ante el Notario correspondiente la oportuna escritura pública de compraventa. Ello ha resultado ser así; pese a que en el acto del juicio la defensa letrada de la esposa le preguntó al esposo si ha ido a ver a los vendedores, éste le respondió que "no ha ido porque no sabía nada"; y respecto a la siguiente pregunta, sobre sí había verificado alguna gestión para escriturar, respondió que "viven por aquí alrededor, y no me lo quieren decir".

Ahora en su recurso (último párrafo de su alegación 1ª) aduce que en la resolución recurrida se le ha impuesto la obligación de ejercitar una nueva demanda de división de la cosa común, previo el expediente de dominio que se encuentra en tramitación (sic).

Así las cosas, habida cuenta que el art. 43 del CF habilita a los Juzgados de Familia en procedimientos de separación, divorcio o nulidad a los que hace referencia el artículo 42 , a declarar la división de los bienes que indubitadamente tengan la condición de comunes en proindiviso ordinario, excluyéndose de este tipo de procedimientos especiales la acumulación de otras acciones relativas al dominio, es posible, dar lugar en este procedimiento a la división interesada,al haber aportado la acreditación de la transmisión.

Se estima este primer motivo del recurso de Don Victorino .

TERCERO.- Se impugna por el recurrente en el segundo motivo de su escrito de formalización del recurso, la contribución que en cuantía de 100 euros mensuales fue establecida por la Sra. Juez del primer grado en concepto de prestación de alimentos, y lo que proceda en su caso, por mitad de cargas del matrimonio (sic).

Le asiste la razón al recurrente. Ello es así por cuanto que cuando un hijo mayor de edad alcanza de una manera más o menos estable su independencia económica -al haberse incorporado al mercado laboral- cesa la obligación de los padres de prestarle alimentos. Esta realidad opera de una manera en cierta medida irreversible, puesto que una vez que se ha producido la independencia económica del hijo, lo único que cabría a éste -en el caso de venir a peor fortuna- sería solicitar de sus progenitores los correspondientes alimentos entre parientes, al margen todo ello de estos específicos Procedimientos de Derecho de Familia como en el que nos encontramos.

Del resultado de la prueba practicada en la primera instancia resulta que el hijo mayor de edad, José Antonio, pese a convivir con la madre en el domicilio familiar, está casado y ya tiene descendencia; siendo así que su esposa está percibiendo en este momento una prestación por desempleo. Lamentablemente, sí resulta de lo actuado que la situación de José Antonio es penosa, pero aunque ello sea así, no es posible en este procedimiento acceder a lo peticionado por su madre, siendo el propio José Antonio a quien le corresponde, si a su derecho conviniera, la acción para reclamar alimentos a las personas que legalmente estén obligadas a prestárselos; y si los recursos y las posibilidades de las personas primeramente obligadas no resultasen suficientes, en la medida que corresponda, en la misma reclamación, podrá solicitar alimentos a las personas obligadas en grado posterior; pero ello habrá de verificarlo en otro procedimiento distinto, sin que en éste pueda darse lugar a lo peticionado por su madre en su favor.

Otro tanto cabe decir respecto del otro hijo, Juan Antonio, quien en el acto del juicio expresó que convive con su madre, que está casado y tiene tres hijos, que está en el paro, y que se ha visto obligado a solicitar una ayuda familiar.

Por lo que hace a las cargas familiares, es necesario precisar -conforme a la doctrina constante de esta Sala- que durante la vigencia del matrimonio y de la convivencia, tanto las reglas del régimen económico-matrimonial primario como las que sean de aplicación en virtud de los capítulos matrimoniales, si existieron, o del régimen legal supletorio, establecen la forma en la que ha de participar cada cónyuge en las cargas del matrimonio tanto en lo que se refiere a los gastos de sostenimiento, alimentos, incluido capítulo de vivienda, como de inversiones privativas comunes.

Para los post-cónyuges, sin embargo, no existe regulación legal específica, sin que pueda hacerse distinción entre separados, divorciados o anulados, puesto que la "ratio legis" de la vinculación patrimonial en el reparto de las cargas comunes no es otra que la convivencia. La separación matrimonial determina "ex lege" la disolución del régimen económico, por lo que dejan de ser aplicables las normas relativas a la contribución a las cargas comunes, aunque todavía no se haya producido la liquidación.

Así las cosas, este aspecto de la sentencia relativo a las cargas familiares deberá ser dejado sin efecto, debiendo acogerse íntegramente, por tanto, este motivo del recurso de Don Victorino .

CUARTO.- Por la esposa, Doña Marí Juana , se impugna en su primer motivo del recurso el límite temporal establecido en la sentencia del primer grado respecto de la atribución del uso en su favor de la vivienda que constituyó el domicilio familiar. Le asiste la razón a la recurrente. "Prima facie", se ha de recordar que el uso del domicilio familiar posee en todos los supuestos regulados en el artículo 83 del Codi de Familia la nota esencial de la temporalidad, primeramente -existiendo hijos menores- hasta el momento de la extinción de la guarda y custodia, y, de no haberlos, expresamente se establece por el legislador que la atribución del domicilio tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la ha motivado. En consonancia con ello, la ya consolidada doctrina del TSJC (SS 20/1999, 33/2003, 40/2003, 12/2004 y 13/2004 ) referida a la temporalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado de protección en el supuesto de ausencia de hijos menores de edad (al que cabe equiparar aquellos supuestos en que, aun existiendo tales hijos, no tenga aquél asignada su guarda por cualquier motivo), establece que dicha atribución temporal se llevará a cabo a partir de una ponderación judicial de la previsible duración de las necesidades del cónyuge más menesteroso, y, en el caso de que tal previsión apunte a una necesidad razonablemente duradera e invariable en el tiempo, podrá no señalarse un término; sin perjuicio de las facultades revisoras del propietario (o copropietario), de producirse una modificación de las circunstancias.

De lo actuado resulta acreditado que en la sentencia de separación anterior se había atribuido a la madre y a los hijos menores (en aquel momento) el uso del domicilio familiar, por ser su interés el más necesitado de protección, sin que al día de la fecha -por lo que hace a la madre- dicha atribución haya perdido virtualidad, pues, la situación de la misma sigue siendo en el momento actual de extrema necesidad, habida cuenta de que ya ha cumplido los 69 años de edad, y que los únicos ingresos que percibe son los relativos a una pensión de jubilación -procedente de una incapacidad permanente total- del orden de unos 528,55 euros mensuales (fol. 42).

Todo ello conlleva a que habrá de dejarse sin efecto el límite temporal impuesto por la sentencia del primer grado, debiendo establecerse en la parte dispositiva de la presente resolución la atribución del mencionado uso sin límite temporal alguno; todo ello, evidentemente, sin perjuicio de la posibilidad de que si se produjera una modificación sustancial de las circunstancias, el esposo podría interesar la extinción del mencionado uso.

QUINTO.- No puede darse lugar, sin embargo, a lo interesado por la recurrente en su segundo motivo del recurso, relativo al incremento de la contribución establecida a su favor en la sentencia del primer grado. Ello es así, por cuanto que, como ya se ha dejado expresado en el FJ 3º de la presente resolución, carece la recurrente de legitimación activa para interesar una medida de esta naturaleza, pues los dos hijos del matrimonio, José Antonio y Juan Antonio, son mayores de edad e independientes económicamente, pese a que en el momento actual, habida cuenta de la situación de los mismos, convivan con ella en la vivienda que en su día constituyó el domicilio familiar. Tampoco le asiste la razón a la recurrente en cuanto a lo por ella interesado respecto de las cargas familiares en sentido amplio, y ello pese a la penosa situación por la que atraviesa Doña Marí Juana , ya que a esta cuestión, como ya se ha analizado en el FJ antes mencionado, no es posible acceder en sede de procedimiento de divorcio, y así ha venido siendo considerado por la constante doctrina de esta Sala, como se ha dejado expresado con anterioridad.

En atención a lo expuesto, y dando por reproducidos en lo menester los razonamientos expuestos en el FJ 3º anterior, este motivo del recurso de Doña Marí Juana debe ser desestimado.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso de Doña Marí Juana lo constituye la impugnación que por la misma se verifica del pronunciamiento de la sentencia del primer grado relativo a la imposibilidad de reconocerle una pensión compensatoria a cargo de su ex-consorte, Don Victorino .

No se duda que dicha pretensión sea caprichosa, como afirma la recurrente, habida cuenta de la lamentable situación de ella y de sus hijos mayores de edad; sin embargo, dicha parte recurrente habrá de tener en cuenta que es constante la doctrina del TSJC y de esta misma Sala de que la situación económica a valorar para la fijación de la pensión compensatoria es la del momento de la ruptura, sin que puedan ser atendidas circunstancias ulteriores o sobrevenidas que supusieran la alteración de la naturaleza de la pensión, que colocarían al deudor en una posición permanente de inseguridad jurídica.

Sí que es verdad que la contribución a las cargas impuesta por la sentencia de separación en el año 1984 podría entenderse en un sentido amplio, y no solo referida a los alimentos de los hijos -en aquel momento- menores de edad. Señala la STSJC de 11/12/2003 que no faltan autores para los cuales toda pensión compensatoria tiene también un componente de naturaleza alimentario, aún siendo claro el diferente carácter y finalidad de ambas prestaciones, señalando que puede alegarse en favor del carácter alimentario el contenido del artículo 97.1.8º del CC, que establece como uno de los módulos para fijar la cuantía «las necesidades de uno y otro cónyuge», de tal manera que "no deja de ser significativo que, al menos a este nivel, haya que tener en cuenta las necesidades de quien ya ha acreditado este derecho".

Continúa señalando el TSJC, que en su sentencia de 4 de Julio de 2002 , ha tenido ocasión de dirimir, aunque tangencialmente, esta cuestión. Se trataba de un caso en el que se discutía la obligación del esposo de satisfacer una pensión compensatoria, pese a que en el convenio regulador de la separación los cónyuges habían pactado que no se reclamarían nada más entre ellos. Hasta que por el esposo se interpuso la demanda de divorcio, la esposa disfrutaba de una pensión de alimentos, que quedó suprimida como efecto inherente al divorcio, solicitando la esposa por ese motivo la reconversión de tal pensión en una compensatoria. La esposa había renunciado a pedir más porque sus necesidades ya venían cubiertas por la pensión alimenticia, y no habiéndose acreditado una modificación de las circunstancias que determinaron su procedencia, considera la Sala que se ha de entender ajustada a derecho la tesis de la sentencia de apelación favorable a interpretar el convenio regulador en el sentido de mantener la pensión de alimentos como una ayuda a favor de la esposa, mientras subsistan las circunstancias que determinaron su establecimiento. Tesis -señala el TSJC- que se ha de entender ajustada a la letra y al espíritu de los artículos 76.3 b) i 84 del Codi de Familia, ya que es posible afirmar que mientras el esposo satisfacía la pensión de alimentos, la pensión compensatoria se encontraba latente, y si con posterioridad a la sentencia del divorcio los ex-cónyuges no establecieron ningún otro convenio para suplir esa falta de pensión alimenticia, el perjuicio económico que ésta paliaba puede suplirse por la vía de establecer una pensión compensatoria del mismo importe.

El problema que se plantea en el hecho enjuiciado es que el progenitor paterno, según se ha afirmado por su ex-consorte y por los hijos comunes mayores de edad, no se hizo cargo en ningún momento de la contribución económica que le había sido impuesta en sede de separación matrimonial, desentendiéndose por completo de la familia. No se ha acreditado en lo actuado, sin embargo, que se hubiera solicitado en ningún momento la ejecución de la sentencia de separación; es decir, la esposa que en aquel momento contaba con 44 años de edad, se hizo cargo por completo del sustento de los hijos comunes. Ahora el esposo, que en la actualidad reside en Zaragoza, acredita mediante un informe social del Ayuntamiento de esta ciudad, obrante a lo actuado al folio 55, que vive solo en una pensión, satisfaciendo la suma de 190 euros por la habitación, sin disponer de servicio de desayuno y comidas; que percibe 493,22 euros al mes en concepto de jubilación por incapacidad absoluta del INSS; valorando dicho informe que los ingresos que tiene no son suficientes para cubrir sus necesidades básicas, y que en momentos puntuales ha sido beneficiario de ayudas de urgencia, señalando para finalizar que, debido a su edad y estado de salud y a que la vivienda no es estable, se deberá plantear otro tipo de alojamiento.

Así las cosas, la pretensión de la esposa de que se sustituya el pago de la contribución económica establecida a cargo del esposo en el año 1984 en 10.000 pesetas (60 euros) por la entrega en propiedad de la vivienda común, una vez ésta se inscriba debidamente en el Registro de la Propiedad, no parece equitativo, ya que la situación actual es dramática para ambos consortes; máxime, en este caso, en el que se le ha otorgado a la esposa el uso sin límite alguno -mientras las circunstancias no se modifiquen- de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, en atención sobre todo -ya que las circunstancias de ambos consortes son similares- a que en dicha vivienda están viviendo ella por falta absoluta de medios, mientras que D. Victorino tiene cubiertas sus necesidades de habitación.

Pero es más, tampoco en este procedimiento podría accederse a esta petición de la esposa por cuanto que, como ya se ha dejado expresado en el FJ 2º de esta resolución, la efectiva titularidad del bien en cuestión es controvertida, como la propia recurrente ha mantenido, hasta el punto de cuestionar que el precio de la vivienda pueda estar satisfecho en su totalidad.

En atención a todo lo razonado, este motivo del recurso de la esposa no puede prosperar, ni en lo relativo a su petición principal ni a la subsidiaria, relativa a que se le atribuya el usufructo de la vivienda en cuestión.

SÉPTIMO.- La estimación parcial de ambos recursos de apelación, hace que con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , no puedan serle impuestas a ninguno de los recurrentes las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jose Castro Carnero, en nombre y representación de Don Victorino , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sabadell, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento 4) de la sentencia recurrida, relativo al establecimiento de la cantidad de 100 euros mensuales a cargo de Don Victorino para atender la prestación de alimentos, y lo que proceda en su caso, por mitad de cargas del matrimonio (sic). Se estima el otro motivo del recurso de Don Victorino relativo a la división de la cosa común.

Se estima con el mismo carácter parcial el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Joaquin Sans Bascu, en nombre y representación de Doña Marí Juana , y se revoca el pronunciamiento 1) de la sentencia del primer grado en el único sentido de no limitar temporalmente el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, manteniéndose dicho pronunciamiento en lo demás. Se desestiman los restantes motivos del recurso de Doña Marí Juana . No se verifica pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas por ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.