Sentencia Civil Nº 170/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 220/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 170

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a quince de Julio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 367 del año 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 220 del año 2.010, a instancia de D. Eliseo , representado en la instancia por el Procurador D. Manuel José Aguilera Jiménez y defendido por el Letrado D. Tomás Fuentes Calvente, contra Viajes El Corte Inglés, S.A, representada en la instancia por el Procurador Dª Irene Becerra Notario y defendida por el Letrado D. Manuel Freitas Climent; y contra Costa Cruceros, S.L. representada en la instancia por la Procuradora Dª Mª Dolores Blesa de la Parra y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Cátedra Fernández y asistida del Letrado D. Francisco Javier Sánchez Escudero.

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con fecha 19 de Febrero de 2.010.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: " Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta a instancia de D. Eliseo , representado por el Procurador Sr. Aguilera Jiménez, contra VIAJES EL CORTE INGLÉS S.A y COSTA CRUCEROS S.L debo condenar y condeno a las citadas codemandadas a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de siete mil cuatrocientos dos euros con dos céntimos (7.402'02 €) por todos los daños y perjuicios, incluidos los daños morales, irrogados como consecuencia del viaje-crucero denominado "Te en el desierto" al no existir en el barco COSTA EUROPA las mas mínimas condiciones de limpieza e higiene, todo ello, con los intereses legales correspondientes devengados al tipo legal del dinero desde la interpelación judicial y la condena en costas de la parte demandada.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó e interpuso por la parte codemandada Costa Cruceros, S.A. , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia promovida por D. Eliseo contra Viajes El Corte Inglés, S.A. y Costa Cruceros, S.L., condenando a dichas demandadas a abonar solidariamente al actor la suma de 7.402,02 euros, por todos los daños y perjuicios causados, incluidos los daños morales, irrogados como consecuencia del viaje-crucero denominado "Te en el desierto", al no existir en el barco Costa Europa las más mínimas condiciones de limpieza e higiene; más los interese legales desde la interpelación judicial, y la condena en costas a la parte demandada, se alza la codemandada Costa Cruceros, S.L., solicitando la revocación de la sentencia dictada y la consiguiente desestimación de la demanda; recurso al que se opone el actor, interesando la íntegra confirmación de dicha resolución.

Por su parte, la otra codemandada, Viajes El Corte Inglés, S.A. no ha recurrido la sentencia que le condenó solidariamente, ni tampoco se ha opuesto al recurso.

Segundo.- Como primer motivo del recurso de apelación interpuesto por Costa Cruceros, S.L., se alega la infracción de normas o garantías procesales, concretamente de los artículos 169.4 y 289 de la L.E.C ., en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, causándole indefensión.

Con ello se viene a referir la parte a la prueba testifical del Sr. Modesto , que a su juicio se produjo con manifiesta infracción de los preceptos citados.

Pues bien, para resolver la cuestión planteada, conviene efectuar una exposición, siquiera breve, de lo actuado al respecto.

1º En el acto del juicio celebrado el 23 de Abril de 2.008, y en cuanto a la testifical de D. Modesto , se solicitó por el Letrado del demandante requerir a la demandada Costa Cruceros para que aportara los datos de identidad de dicha persona.

2º Por auto de 25 de Abril de 2.008 se acuerda como diligencia final, entre otra, requerir a Costa Cruceros para que aporte el nombre y apellidos de D. Modesto , ocupante del camarote 5141 del barco, así como la agencia minorista a través de la cual este señor contrató el viaje señalándose para la testifical de D. Modesto el día 13 de Junio de 2.008.

3º Costa Cruceros, S.L. facilitó la identidad de D. Modesto , llamado así y apellidado Modesto , así como de la Agencia de Viajes Bonosur, a la que se libró oficio para que facilitara el domicilio de aquél.

4º Fue el actor quien, tras consultar las Páginas de Telefónica, manifestó cuál era el domicilio de D. Modesto .

5º Mediante diligencia extendida el 27 de Junio de 2.008 se confirma por D. Modesto su domicilio, y ello a través de llamada telefónica, y el cual era el de Plaza DIRECCION000 , nº NUM000 de Sevilla.

6º Por providencia de 8 de Julio de 2.008 se acuerda practicar la testifical de D. Modesto el día 22 de Julio de 2.008, mediante videoconferencia, para la cual se libró el exhorto correspondiente.

7º Dicha providencia se notificó a la Procuradora de Costa Cruceros el día 9 de Julio de 2.008.

8º El día 18 de Julio de 2.008 se acuerda requerir a las partes proponentes de la testifical para que manifiesten si la misma se debía efectuar mediante exhorto al Juzgado de Sevilla, y presentar el correspondiente interrogatorio de preguntas. Y todo ello, se dice, por encontrarse averiado el equipo de videoconferencia de Linares.

9º También ese proveído se notifica a las partes.

10º En providencia de 28 de Julio de 2.008 se acuerda no haber lugar a lo solicitado por la Procuradora Sra. Becerra Notario, (de El Corte Inglés) y estar a lo interesado por la actora.

11º Ese proveído fue recurrido en reposición por Costa Cruceros (folios 395 y 396) por cuanto decía que ignoraba lo que hubiera solicitado la actora; siendo admitido a trámite el referido recurso en providencia de 12 de Septiembre de 2.008 según obra al folio 397 de las actuaciones.

Aquí se aprecia que las siguientes actuaciones no se corresponden con el orden cronológico, comprobando que incorrectamente se han unido y foliado, pues lo seguido a este folio 397 aparece como folios 80 y siguientes.

12º Dicho recurso de reposición fue desestimado en auto de fecha 22 de Octubre de 2.008 (folios 94 y 95 ).

13º Igualmente, en providencia de 10 de Septiembre de 2.008 (folio 391) se acuerda que las partes que no propusieran la testifical sólo podían formular repreguntas, y se comprueba igualmente que lo que debía seguir a los folios 391 a 394 se encuentra en el folio 83 que es el recurso de reposición interpuesto contra dicha providencia de 10 de Septiembre de 2.008; recurso que fue admitido a trámite en la providencia de 19 de Septiembre de 2.008 (folio 84), y desestimado en el auto de fecha igualmente 22 de Octubre de 2.008 (folios 96 y 97 ).

En definitiva, existe un desorden total en la unión y foliado de las actuaciones que deberá ser corregido por el Juzgado.

14º Una vez presentadas las correspondientes repreguntas por las partes demandadas para efectuarlas al testigo, en providencia de 18 de Noviembre de 2.008 se acuerda librar el exhorto correspondiente (folios 114 y siguientes). Y en lo que aquí interesa, el exhorto dirigido al Juzgado de Sevilla para la declaración del testigo D. Modesto , tras los recordatorios oportunos, y librado otro nuevo exhorto el 1 de Septiembre de 2.009 (folio 181), cuyo original aparece a los folios 404 y siguientes, por fin se practica el 3 de Diciembre de 2.009 (folio 451).

15º Devuelto cumplimentado al Juzgado de instancia, se dicta providencia el 9 de Diciembre de 2.009 dando traslado a las partes para alegaciones, que son efectuadas tanto por el actor como por la codemandada Viajes El Corte Inglés, y manifestando la otra codemandada, Costa Cruceros que la referida testifical era nula porque al testigo no le habían sido formuladas sus repreguntas.

16º En diligencia de ordenación 21 de Diciembre de 2.009 se acuerda unir los escritos presentados, pasar los autos a S.Sª. para dictar la resolución procedente, reanudándose el plazo para dictar sentencia.

17º Dicha resolución se notificó a la Procuradora de Costa Cruceros el día 22 de Diciembre de 2.009 (folio 472), sin que contra la misma se interpusiera recurso alguno, a pesar de que era revisable a instancia de parte como allí consta (ver folio 469).

18º Y seguidamente, en fecha 19 de Febrero de 2.010 se dicta la sentencia objeto del presente recurso de apelación que aquí nos ocupa.

Tercero.- De cuanto antecede no puede considerarse que concurra causa suficiente y de entidad para dar lugar a la pretendida nulidad de la sentencia de instancia, pues por un lado, la parte consintió al final que se iba a dictar sentencia al tener por practicada toda la prueba, incluida la testifical de D. Modesto , respecto de la cual no se apreciaba error alguno susceptible de impedir el dictado de dicha resolución, y por otro lado, no se solicitó en el recurso de apelación la práctica de dicha testifical en esta alzada conforme al artículo 460.2.2º de la L.E.C.

En cualquier caso, hay que decir que si examinamos el contenido de la testifical practicada, la misma revela lo que el testigo pudo presenciar por ser también viajero del crucero, sin que las repreguntas que tenía formuladas Costa Cruceros para que las respondiera aquél, y sea cual fuese su resultado, hubiera determinado alguna influencia de otro signo en el resultado final del pleito, pues en definitiva, lo que se le repreguntaba era si dicha entidad negó la entrega de impresos a D. Eliseo , el demandante, si la esposa de éste, Dª Josefina realizó o no las excursiones en las escalas del buque durante el crucero, y si el testigo entró en el camarote de aquéllos.

Por lo expuesto, y considerando que no concurren los requisitos necesarios para decretar la nulidad interesada conforme al artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues no se ha causado indefensión alguna a la parte, cuando en la instancia consintió, al no impugnarla, la resolución por la que pasaron los autos a S.Sª. para dictar sentencia, y además en esta alzada no se ha solicitado la práctica de esa prueba que hubiera podido subsanar los posibles defectos denunciados, no procede acoger el motivo invocado.

Cuarto.- En el siguiente se alegó la errónea valoración de la prueba, por entender la apelante que siendo cierto que la esposa del demandante sufrió heridas producidas por picaduras de insectos, hecho que no negó la parte, en cambio no se probó a su juicio que dichas heridas se produjeran a raíz del embarque en la nave Costa Europa, negando así eficacia a las fotografías aportadas por la actora por carecer de fechas alegando en definitiva que las picaduras aparecieron transcurridos 8 días.

Pues bien, en la sentencia de instancia la Juzgadora a quo examina con riguroso detalle las pruebas practicadas, tanto documentales como testificales, y en especial la de D. Modesto , ocupante de otro camarote del barco y de Dª Agustina , médico que atendió a Dª Josefina a su llegada a Úbeda. Y así, D. Modesto dijo que había visto el estado que presentaba la esposa del actor, que se correspondía con las fotografías aportadas, y que incluso en su camarote también encontró insectos, no guardando el barco las medidas debidas de higiene.

La doctora manifestó que el insecto exhibido era una chinche y que el proceso sufrido por Dª Josefina se debió a picaduras de insectos y no a una infección, añadiendo que tantas picaduras no pudieron ser causadas sólo por un insecto, sino por varios.

En consecuencia, lo que se deriva de las alegaciones del recurrente es que este Tribunal vuelva a valorar las pruebas practicadas en la instancia, cuando la Juzgadora a quo ha dado respuesta en su sentencia a todas las cuestiones planteadas por las partes, tanto jurídicas (fundamento de derecho tercero), como fácticas (fundamento de derecho cuarto), y en esa valoración probatoria no aprecia esta Sala error alguno susceptible de ser corregido en esta alzada; al contrario, se comparten todos los razonamientos jurídicos expuestos en dicha sentencia y que determinaron la estimación íntegra de la demanda, pudiendo declarar con relación al error denunciado que dada la índole del recurso de apelación, permite al Tribunal ad quem examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador a quo, no estando obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, es criterio jurisprudencial que tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación que aparecía en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la vigente, el proceso civil debe concluir por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

Aunque el Tribunal Superior "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.993, 5 de Mayo de 1997, 31 de Marzo de 1998 y Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1.996, de 15 de Enero ), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el "factum" debatido. De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1.996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al Juzgador a quo y no a las partes (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 1.997 ).

Por todo lo expuesto, se confirma la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

Quinto.- De conformidad con el artículo 398.1 de la L.E.C . se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con fecha 19 de Febrero de 2.010, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 367 del año 2.007 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir. Procédase a ordenar y foliar correctamente las actuaciones conforme a su correspondiente orden cronológico.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto y notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss. 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección nº 2038 0000 12 000220/2010, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, o beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita).

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.