Sentencia Civil Nº 170/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 106/2010 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALMERÍA

Rollo de apelación civil 106/2010

SENTENCIA Nº 170/11

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. ANDRÉS VELÉZ RAMAL

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

En la Ciudad de Almería, a ocho de noviembre de 2.011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 106/10, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de El Ejido, seguidos con el nº 295/08 , Juicio Ordinario, como Apelante, la mercantil PROYECTOS DE INGENIERÍA INDALO S.L. (PROINDAL, SL) y de otra, como apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUTNO RESIDENCIAL DIRECCION000 BLOQUE NUM000 - NUM001 ALMERIMAR, EL EJEDIO, representada la primera por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz y dirigida por la Letrada Dª. Marianela Bernáldez Rodríguez, y la segunda representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Serrano García y dirigida por la Letrada Dª. Araceli Pérez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de El Ejido, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2009 con ESTIMACIÓN en parte de demanda interpuesta por Comunidad Residencial DIRECCION000 , Bloque NUM000 - NUM001 , frente a la mercantil Proyectos de Ingeniería Indalo Sociedad Limitada (Proindal SL), desestimando íntegramente la demanda convencional formulada por la demandada frente a la actora, debo condenar y condeno a la demandada la mercantil Proyectos de Ingeniería Indalo Sociedad Limitada, al pago a la actora de la cantidad de cuatro mil seiscientos treinta y ocho euros, con cincuenta y seis céntimos y asimismo debo declarar y declaro no haber lugar a pronunciarse sobre la nulidad del artículo 5 de los estatutos de la comunidad actora, y debo declarar y declaro válidos, vigentes y ejecutables los acuerdos de las juntas generales de la comunidad de propietarios celebradas en fecha quince de diciembre de 2005, 16 de agosto de 2006 y 22 de agosto de 2007, así como las declaraciones de voluntad de la junta de la comunidad actora de quince de diciembre de 2005, declarando asimismo que el principio de distribución del gasto común en la comunidad actora es el aprobado en las juntas de fecha 15 de diciembre de 2005 y dieciséis de agosto de 2006, declarando privado en forma legal y debida el ejercicio del derecho a voto de la demandada, en la junta de la comunidad actora de fecha dieciséis de agosto de 2006, con imposición de las costas comunes por mitad a ambas partes del litigio, y a cada una de ellas las causadas a su instancia.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la mercantil PROYECTOS DE INGENIERÍA INDALO S.L. (PROINDAL S.L.) se interpuso recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicita: 1) Se REVOQUE EL AUTO DE FECHA 03/04/2008 pronunciado en el procedimiento de primera instancia y, conforme al artículo 818.2 de la LEC , sobresea todas las actuaciones, privando de eficacia a las actuaciones posteriores y, condene en costas al acreedor. 2) Con CARÁCTER SUBSIDIARIO y para el caso de no se anule el auto indicado en el párrafo anterior, REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia que es objeto de impugnación, dictando en su lugar otro por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por la parte actora y se estime en su totalidad la demanda formulada por esta parte, con condena en costas de la adversa.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte apelada que se opuso al mismo solicitando se desestime el recurso de apelación, confirme la resolución recurrida, y condene expresamente a la parte recurrente a las costas de segunda instancia.

A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, se acepta la prueba en segunda instancia y se fijó día para la vista, deliberación y fallo el día 7 de noviembre de 2011.

QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL VILLANUEVA CALLEJA

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, Proindal SL alega infracción de normas y garantías procesales por haberse aceptado la demanda del juicio ordinario presentada fuera de plazo. Entiende que se han incumplido los artículos 818.2 , 132 y 133.3 de la LEC , art. 185 de la LOPJ ; art. 6_0005art>5 del CC y 24 de la CE por haberse admitido la demanda del juicio ordinario presentada fuera de plazo.

Argumenta el recurrente que se dio traslado a la actora del escrito de oposición al pago de la deuda reclamada en el procedimiento monitorio el día 26 de febrero de 2008, concediéndole un plazo de un mes para presentar la demanda. El dies ad quem era el 26 de marzo de 2008, día que debió haberse presentado la demanda por ser miércoles, día hábil, como máximo podía haber sido admitida hasta las 13 horas del día 27 del mes de marzo de 2008, jueves. Sin embargo, la demanda se presentó el día 28 de marzo de 2008, fuera de plazo, por lo que las actuaciones debieron ser sobreseídas y condenar en costas al acreedor.

Respecto cómputo del plazo planteado por el apelante, existen posiciones contradictoras en la distintas Audiencias Provinciales, mientras que la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (auto de 9 de Octubre de 2.002 ) y la Sección también Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona (auto de 6 de Marzo de 2.003 ), entienden que el plazo de un mes para la presentación de la demanda empezará a computarse a partir de la notificación de la actuación judicial de control de la admisibilidad de la oposición formulada por el deudor; otras como la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos (auto de 24 de Febrero de 2.006), la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia (auto 24 de Marzo de 2.006) y la Sección Tercera de la Audiencia de Tenerife (auto de 8 de Septiembre de 2010) consideran que el cómputo de tal plazo debe iniciarse a partir del día siguiente al momento en que consta hecha la entrega de las copias del escrito del deudor formulando la oposición. Así las cosas, esta Sala se inclina por la interpretación que el plazo de un mes para presentar la demanda, cuando el importe de la reclamación del juicio monitorio exceda de la cuantía del juicio verbal, establecido en el artículo el artículo 818.2 de la LEC , debe serlo desde el día siguiente que se notifica a la parte la providencia por la que se tiene por presentado el escrito de oposición, por lo tanto, es a partir del día siguiente a la notificación de esa resolución cuando debe ser contado el plazo de un mes concedido para la interposición de la demanda. Ello por que el artículo 133.1 de la LEC establece que los plazos empezaran a correr desde el día siguiente a aquél en el que se hubiera efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo y el apartado 3 del mismo artículo dispone que los plazos señalados por meses se computaran de fecha a fecha. Sin que la exclusión de los días inhábiles, cuando el cómputo se hace de fecha a fecha, implique también la exclusión de lo establecido en el referido apartado primero del artículo 133 de la LEC , de empezar a correr el plazo desde el día siguiente a aquél en que se hubiera efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo.

En el supuesto que nos ocupa la providencia de fecha 15 de febrero de 2008, por la que se tiene por presentado el escrito de oposición, se notifica a la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 - NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Almerimar el día 26 de febrero de 2008. Aceptado por esta Sala que el plazo de un mes comienza a correr desde el día siguiente al de la notificación, esto es, el día 27 de febrero de 2008, el plazo se cumple el día correspondiente del mes de marzo, el día 27 de marzo de 2008. Teniendo en cuenta que el apartado 1 del artículo 135 de la LEC señala que cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, es claro que el escrito de demanda de juicio ordinario, presentado el 28 de marzo de 2008 se encuentra dentro de plazo y fue debidamente admitida a trámite.

Sin perjuicio de lo que acabamos de decir, ni siquiera en el supuesto de que debiera entenderse presentada la demanda una vez transcurrido el plazo de un mes a que se refiere el tan citado artículo 818.2 LEC la consecuencia podría ser la inviabilidad de la misma y, por lo tanto, el fracaso de la acción solamente por este motivo. Creemos que si no se formula la demanda antes de transcurrido el plazo repetido de un mes, la única consecuencia negativa para la parte reclamante consiste en que, junto con el acuerdo de sobreseimiento de las actuaciones, se le condenará al pago de las costas causadas. Pero ello es sin perjuicio de que pueda ejercitar su acción por el cauce procesal correspondiente y mientras la misma no haya prescrito. Si así no fuera, nos encontraríamos con que el tan repetido apartado segundo del art. 818 de la ley procesal ha venido a introducir un novedoso y bravísimo plazo de prescripción o de caducidad de las acciones, lo que no es de recibo y resultaría lesivo, por su extraordinaria y atípica sumariedad, del derecho fundamental a la tutela judicial.

SEGUNDO.- Alega el apelante en segundo lugar que la sentencia de instancia comete el grave error de dar por válidos los acuerdos adoptados por la Junta de la Comunidad de Propietarios para exigir la deuda a PROINDAL, S.L., lo cierto es que dicha Comunidad no ha adoptado ningún acuerdo de redistribución de los gastos comunes distintos a lo establecido en el artículo 5 de los Estatutos.

Frente a la Sentencia recurrida, en la que se aceptan como acuerdo unas manifestaciones de voluntad no sometidas a votación y en contra de lo manifestado por un propietario que representaba la mayoría respecto a la cuota de participación, el apelante tiene razón cuando alega que el día 15 de diciembre de 2005 la Junta de Propietarios de la Comunidad actora no adoptó ningún acuerdo de distribución de gastos conforme al 100% de la cuota de participación.

El hecho que prospere parcialmente este motivo de la apelación, implica una disminución de la cantidad reclamada por el actor al demandado y estimada en primera instancia, es por ello que, con la finalidad de precisar y aclarar las cuestiones planteadas en el procedimiento y dar una adecuada respuesta a las del recurso, antes de entrar a conocer el resto de motivo alegados, procedemos a exponer sintéticamente las pretensiones de las partes y los hechos acreditados a partir de la documentación aportada por las partes y la testifical practicada en el juicio.

La parte actora reclama a PROINDAL SL la cantidad de 4.638,56 euros por impago de gastos de sostenimiento de comunidad de los ejercicios 2005-2006 y 2006-2007, y que se declare la nulidad del párrafo segundo del artículo 5 de los Estatutos de la Comunidad. La parte demanda se opone alegando, además de la falta de legitimación de la parte actora respecto a la petición de la nulidad, que la Junta de la comunidad de propietarios no había acordado de forma correcta que los gastos comunes se distribuyeran de manera diversa a lo establecido en el artículo 5 de los Estatutos y no se había acreditado la realidad de la deuda reclamada. Asimismo presentó reconvención sobre impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios de la Comunidad en las sesiones de 22 de agosto de 2007, 16 de agosto de 2006 y 20 de diciembre de 2005. Solicita: 1) declare nulo y dejen sin efecto el acuerdo del segundo punto del orden del día de la Junta General Ordinaria de la actora de 22 de agosto de 2007, 2) se declare nulo el punto segundo del orden del día de la Junta General Ordinaria de la actora del día 16 de agosto de 2006 por haber sido indebidamente privado del voto a la demandada. (En los anteriores puntos se pide se deje sin efecto las cuotas de distribución de gastos y se declare que las cuotas de distribución de gastos comunes de la comunidad actora deben ser las contenidas en los estatutos y título constitutivo de la misma, con aplicación del párrafo segundo del artículo 5 de tales estatutos) 3) Se declaren intrascendentes jurídicamente las declaraciones de los comuneros en la Junta General ordinaria de 15 de diciembre de 2005.

La Sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda reconvencional, condena la demandada al pago de la cantidad de 4.638,56 euros reclamada por la actora, en concepto de deudas por gastos comunes de la comunidad, y declara que no ha lugar a pronunciarse sobre la nulidad del artículo 5 de los Estatutos de la Comunidad solicitado por la actora. Declara válidos, vigentes y ejecutables los acuerdos de las juntas generales de la comunidad de propietarios celebradas en fecha 15 de diciembre de 2005, 16 de agosto de 2006 y 22 de agosto de 2007, así como las declaraciones de voluntad de la junta de la comunidad actora de 15 de diciembre de 2005, declarando asimismo que el principio de distribución del gasto común en la comunidad actora es el aprobado en las juntas de fecha 15 de diciembre de 2005 y16 de agosto de 2006, declarando privado en forma legal y debida el ejercicio del derecho a voto de la demandada, en la junta de la comunidad actora de fecha 16 de agosto de 2006, con imposición de las costas comunes por mitad a ambas partes del litigio, y a cada una de ellas las causadas a su instancia.

Por la documental aportada a las actuaciones y por la testifical practicada en el juicio ha quedado acreditado que la mercantil PROINDAL S L, promotor y vendedor de las viviendas del Conjunto Residencial DIRECCION000 , sita en Almerimar de El Ejido, CALLE000 nº NUM002 redactó los estatutos de la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 - NUM001 de dicha urbanización, otorgado el día 25 de abril de 2002, ante notario de El Ejido, D. Joaquín López Fernández, con el número 1329 de su protocolo, inscritos en el Registro de la Propiedad del El Ejido al Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Finca Registral NUM005 . En el artículo 5 de dichos estatutos se incluyó la exención del 50% del pago de los gastos de aquellos pisos no vendidos, una que se hubiera concedido la licencia de primera ocupación, quedando redactado en los siguientes términos: "Las distintas viviendas o elementos resultantes por declaración de obra nueva y divisiones materiales y horizontales no asumirán los gastos generales que conlleva el pertenecer a la Comunidad hasta que no se transmita la propiedad de las mismas en documento público por parte de PROYECTOS DE INGENIERÍA INDALO, S.L. a favor de cualquier adquirente; desde ese instante la vivienda deberá abonar los gastos que se ocasionen en la Comunidad. Si por contra no se vendieran algunas viviendas, bastará con que se conceda la primera licencia de primera ocupación, para que desde ese momento las viviendas tengan que contribuir al sostenimiento de los gastos de la Comunidad con un 50% de los mismos, sin perjuicio de que conforme se vayan vendiendo viviendas asuman el restante 50% de gastos.

La distribución de gastos comunes de la Comunidad se hizo conforme a lo establecido en citado artículo 5 del Estatuto hasta finales del año 2005. En el acta de la reunión del día 15 de diciembre de 2005 no consta que Proindal SL tuviera cantidad alguna pendiente de pago con la Comunidad.

Durante los años 2005, 2006 y 2007, PROINDAL SL seguía siendo titular de varias viviendas en el Bloque nº NUM000 , portal NUM001 , del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Almerimar. En concreto figuran a su nombre en las actas de las Juntas de la Comunidad las siguientes: NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM002 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , representando el 31,71% de la cuota de participación de toda la comunidad.

En la junta General de Propietarios de la Comunidad del Bloque NUM000 - NUM001 , Conjunto residencial DIRECCION000 , celebrada el día 15 de diciembre de 2005, PROINDAL SL representaba una participación del 31.73% del 47,03% del total de 12 propietarios asistentes o representados. En el segundo punto del orden del día: "Presentación e información a los propietarios de las cuentas del ejercicio 2004-2005, y presupuesto ordinario de gastos del ejercicio 2005-2006", después de la presentación de las cuentas del ejercicio 2004-2005 y explicación del desglose del presupuesto del ejercicio 2005-2006, se "expone a los propietarios la necesidad de distribuir el mismo, de manera correcta, ya que en cumplimiento de los estatutos del Residencial DIRECCION000 , la entidad PROINDAL SL. al participar únicamente en el 50% de lo que le corresponde abonar (art. 5), deja de pagar el otro 50% de cuota, que debe ser distribuida entre el resto de propietarios".

"Sometido el asunto a debate, es opinión unánime de los propietarios presentes, salvo PROINDAL SL, que la cláusula estatutaria que establece el reparto de presupuestos aplicando el 50% a PROINDAL SL es perjudicial para el resto de propietarios puesto que supone incrementar su cuota de participación en lo que se le disminuye a PROINDAL SL. Por ello entienden que dicha cláusula contenida en el artículo de los estatutos es nula de pleno derecho, puesto que ataca la ley de propiedad horizontal entendiendo que libera a un propietario de pagar lo que le corresponde incrementando la cuota de los demás, lo que en opinión de la Junta debe ser contrario a la ley.

La representante de PROINDAL SL manifiesta que los estatutos de la Comunidad establecen dicha forma de distribución, y que PROINDAL SL no disfruta de los mismos servicios que el resto de propietarios, siendo la finalidad de la propiedad de sus viviendas el venderlas, y no el disfrutar de los servicios de la misma.

Una vez expuestos tales argumentos, y en cuanto a la distribución de los presupuestos aprobados, se establece por la directiva la consideración de la nulidad del art. 5 en su párrafo segundo, por lo que no se va a aplicar, estableciéndose su distribución en función de la cuota de participación de cada elemento en el bloque, tal como establece la ley, Proindal manifiesta su oposición a dicha distribución" Seguidamente se presenta una tabla con la relación de cuotas de cada propietario y la distribución de los gastos ajustada al 100% de la cuota de participación.

A la Junta General Ordinaria de 16 de agosto de 2006 asistieron un total de 16 propietarios, con una representación total de cuota de participación del 53,29%, de la que un 32,61% correspondía a hoy apelante PROINDAL SL. Al principio de la sesión se privó del derecho al voto este propietario por tener cantidades pendientes con la Comunidad. Proindal SL, presentando ésta un escrito haciendo constar que estaba al corriente en el pago de las cuotas de la Comunidad de conforme con lo establecido en los Estatutos, pidiendo no ser considerado como moroso con lo que ejercerá el derecho al voto con plenas facultades. En el segundo punto del orden del día se aprobaron los presupuestos para el ejercicio de 2006-2007, acordándose una distribución de gastos según el 100% de la cuota de participación de cada elemento. Constando literalmente en el acta (f. 222 de actuaciones): "Una vez expuestos los presupuestos resultan aprobados por todos los asistentes, aprobándose igualmente su distribución según cuota de participación de cada elemento,..." En el tercer punto del día de esta misma Junta, "por parte de todos los asistentes resultan aprobadas las deudas de los propietarios con la Comunidad, apoderándose al administrador-secretario para el ejercicio de acciones legales y la utilización del procedimiento monitorio frente a dichos propietarios..." Constando en el acta que Proindal SL tenía una deuda con la Comunidad de 1.038,19, (habiendo ingresado el 30 de junio de 06 la cantidad de 1.375,85 los 2.414,04 pendientes)

A la Junta General Ordinaria de 22 de agosto de 2007 asisten 14 propietarios con una cuota de participación del 19,31%, entre los que no se encuentra el comunero Proindal SL. En el segundo punto del orden del día se aprobaron los presupuestos para el ejercicio de 2007-2008, aplicándose las cuotas de participación de los apartamentos del bloque NUM000 - NUM001 , (con una distribución de gastos según el 100% de la cuota de participación de cada elemento) Seguidamente se liquidan las deudas de los propietarios con la Comunidad, quedado aprobada por todos los asistentes una deuda de Proindal con la Comunidad de 4.638,56 euros, de los que 1.038,16 euros corresponden al ejercicio 2005-2006, autorizando al presidente y apoderando al administrador para emprender acciones legales.

TERCERO.- La Sentencia recurrida estima que la demandada, hoy apelante adeuda a la actora la cantidad de 4.638,56 euros por no haber abonado el 100% de los gastos ordinarios de la Comunidad durante los ejercicios 2005-2006, 2006-2007, sino sólo el 50% de dichos gastos, conforme había venido aportando hasta diciembre de 2005, el 50% y ello conforme a lo establecido en el artículo 5 de los Estatutos. Esta resolución también estima válidos los acuerdos de las Juntas de 15 diciembre de 2005, de 16 de agosto de 2006 y de 22 de agosto de 2007 por los que se aprueba la distribución de gastos de la comunidad según el 100% de la cuota de participación de los elementos y que los mismos no habían sido recurridos.

Por su parte el recurrente entiende que la Sentencia valora erróneamente las pruebas practicadas cuando estima que la Junta de Propietarios del día 15 de diciembre de 2005 existió un acuerdo por el que se acordaba no aplicar el artículo 5 de los estatutos y realizar una distribución de los gastos de la Comunidad conforme al 100% de la cuota del título constitutivo

No le falta razón al recurrente cuando alega que Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 - NUM001 , de fecha día 15 de diciembre 2005, no toma ningún acuerdo en el que se cambie la distribución de la cuota de gastos del 50% al 100%. Este Tribunal no comparte el criterio del Juez de instancia cuando considera que las manifestaciones de voluntad de los asistentes en el segundo punto del día son suficientes para acordar una distribución de los gastos presupuestados para el periodo 2005-2006 según el 100% de la cuota de participación y por el que se decide no aplicar el citado artículo 5 de los Estatutos. Lo cierto es que dicha Junta la Comunidad no tomó ningún acuerdo de redistribución de los gastos comunes distintos a lo establecido en el artículo 5 de los Estatutos. La lectura del acta de la referida reunión pone en evidencia que sólo se abrió un debate, pero que no existió votación alguna por el que los propietarios acordaran no aplicar citado artículo 5, según se venía haciendo los años anteriores, y establecer una distribución de los gastos de acuerdo al 100% de la cuota de participación. En el segundo punto del orden del día, cuando se presentan los gastos del ejerció 2005-2006, se origina una rueda de manifestación en la que la directiva y algunos asistentes se manifestan en contra de la aplicación el artículo 5 y a favor de la distribución de los gastos según el 100% de la cuota, pero no se somete a votación tal distribución. Los asistentes manifiestan que el citado artículo 5 era nulo de pleno derecho por ser contrario a la ley, favoreciendo a PROINDAL SL y perjudicando al resto de los propietarios. El acta no concreta ni precisa qué propietarios se manifiestan a favor de aplicar el 100% de la cuota, sino que utiliza la genérica expresión "es opinión unánime" y seguidamente, en clara contradicción con lo anterior, afirma que "Frente a tales opiniones el representante de PROINDAL SL (con una participación del 31.73% del 47,03% del total de los propietarios asistentes) manifiesta que los estatutos de la Comunidad establecen dicha porcentaje de distribución y que PROINDAL SL no disfruta de los mismos servicios que el resto de propietarios, siendo la finalidad de la propiedad de sus viviendas el venderlas, y no el disfrutar de los servicios de la misma. De todo lo anterior se deduce la conclusión que no existe un acuerdo por el que se decide no aplicar el artículo 5 de los Estatutos y distribuir los gastos según el 100% de las cuotas tomado en el segundo punto de la Junta de Propietarios de la Comunidad de fecha 15 de diciembre de 2005.

Como consecuencia de la inexistencia de tal acuerdo, hemos de entender que no se modificó la distribución del gasto de mantenimiento de la Comunidad para el periodo 2005-2006, por lo que al seguir Proindal SL contribuyendo con los gastos de la Comunidad conforme lo venía haciendo hasta esa fecha (conforme lo establecido en art. 5 de los Estatutos no anulado) hemos de deducir que este comunero fue indebidamente privado del derecho al voto en la Junta de Propietarios de fecha 16 de agosto de 2006, por estar, en esa fecha, al día con la Comunidad en el pago de los gastos de mantenimiento y no ser deudor respecto a los gastos de mantenimiento de la deuda de 1038,19 euros liquidada por la Comunidad de Propietarios.

CUARTO.- Antes tratar la alegación sobre la validez de los acuerdos del segundo punto de la orden del día de las Juntas de Propietarios del 16 de agosto de 2006 y 22 de agosto de 2007 entramos a conocer sobre la alegada incongruencia de la Sentencia recurrida. No existe incongruencia alguna en la Sentencia recurrida por el hecho de que estime que los acuerdos de la Junta distribuyendo el pago de gastos conforme al 100% de la cuota de participación son válidos, pese ha no haber acordado la anulación del artículo 5 de los Estatutos de la Comunidad que establece que las viviendas no vendidas pagarán sólo el 50% de los gastos comunes.

Esta Sala comparte con el Juez "a quo" que la regulación legal que hace el art. 9.5 LPH , apartado e)- sobre la obligación de los diferentes copropietarios de contribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, o lo especialmente establecido, sólo tiene un carácter dispositivo, pudiendo los copropietarios acordar una distribución de los gastos presupuestados para una anualidad distinta a los criterios indicados en dicho artículo, siendo necesario que se reúnan los «quorum» exigidos por el art. 16.1 LPH ( SSTS de 2 marzo 1989 , 10 diciembre de 1990 ; 2 de febrero de 1991 ; 3 de marzo de 1994 y 6 de mayo de 1997 , entre otras) puesto que el principio de la autonomía de la voluntad consagrado como principio rector genérico para las obligaciones y los contratos en los arts. 1091 y 1255 CC . y específicamente en materia de propiedad horizontal en los arts. 3 b ), 5-2 y 4 y 9-5 LPH determina la eficacia de toda alteración respecto a la atribución de las cuotas referentes a los gastos acordada unánimemente. En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo viene reconociendo que en la distribución de los gastos generales que, en principio ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio ( SSTS 28 diciembre 1984 y 2 marzo. 1989 ), si bien tales acuerdos suponen tan sólo un criterio de distribución a seguir para cada una de esas anualidades.

Conforme a tal doctrina jurisprudencial ha de aceptase que la Junta de Propietarios de la Comunidad actora estaba capacitada para acordar la distribución de los gastos comunes en los presupuestos del periodo 2005-2006, 2006-2007 y 2007- 2008 (sin respetar lo establecido en el artículo 5 de los Estatutos) conforme al 100% de la cuota de participación establecida en el título de constitución , (no aplicando la exención del 50% a los pisos de la demanda que establecía el artículo 5 de los Estatutos de la Comunidad) Ahora bien para que tal acuerdo tenga validez debe llevarse a cabo una votación respetando las normas establecidas en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . En caso del supuesto que nos ocupa, al tratarse de una reunión celebrada en segunda convocatoria y no conllevar tal acuerdo modificación alguna del artículo 5 de los Estatutos de la Comunidad sino una distribución de los gastos distinta a la establecida en dicho artículo y conforme a lo establecido al artículo 9 de la LPH , debió haberse sometido a votación y conseguir un número de votos favorable de la mayoría de los asistentes, siempre que representasen, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

QUINTO.- Establecido que en la Junta General de Propietarios de 15 de diciembre de 2005 no se tomo el acuerdo por el que se distribuyen los gatos de mantenimiento conforme al 100% de la cuota, hemos de determinar la validez y eficacia de los acuerdos, impugnados en el escrito de demanda reconvencional Proindal SL, del segundo punto del orden del día de las Juntas de Propietarios celebradas el 16 de agosto de 2006 y 22 de agosto de 2007 por las que se acordaba la correspondiente distribución en la contribución de gastos entre los propietarios conforme el 100% de la cuota y la liquidación de la deuda a cargo de la demandada para con la actora.

En el segundo punto del orden del día de la Junta de Propietarios de la Comunidad de 16 de agosto de 2006, después de ser presentado el presupuesto de gastos del ejercicio 2006-2007, para el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2006 y el 31 de julio de 2007, fueron aprobados por todos los asistentes, aprobándose igualmente su cuota de distribución según cuota de participación de cada elemento (contribuyendo a los gastos según 100% de la cuota)

El hecho de que Proindal SL representara en esta Junta de Propietarios de la Comunidad el 32,61% de los 16 propietarios asistentes, representando tal comunero una participación del 53,16 % de la cuota del total de propietarios presentes, y que no estuviera ajustada a derecho su privación del derecho al voto por deudas inciertas con la Comunidad (no se había tomado ningún acuerdo de distribución de los gastos del periodo 2005- 2006 según el 100% de la cuota y este propietario sigue aportando 50% de gastos establecida en el art. 5 de los Estatutos) conlleva que el referido acuerdo de contribuir a los gastos de la Comunidad según el 100% de la cuota de participación de cada elemento, así como el resto de los acuerdos tomados en esta Junta, estaban viciados por un defecto formal de anulabilidad por haberse privado a un propietario del derecho al voto sin que existiera el requisito de no encontrarse al corriente del pago de las deudas con la comunidad, establecido por el art.15.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . Sin embargo, el acuerdo tomado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de fecha 16 de agosto de 2006, por el que se acordaba el sistema de pago por cada uno de los propietarios para el sostenimiento de los gastos comunes según el 100% de la cuota, para el periodo que va desde primeros de agosto de 2006 hasta finales de julio de 2007, no ha sido impugnado en forma y plazo legal, lo que supone la convalidación de dicho acuerdo y por tanto la inatacabilidad al mismo, que, purgado del vicio, es plenamente exigible frente a todos los copropietarios.

Con relación al acuerdo tomado en el segundo punto del orden del día por la Junta General de Propietarios de fecha 22 de agosto de 2007 y por el que se aprueban los presupuestos de gastos del ejercicio 2007-2008 en función de las partidas de gastos presupuestados y aplicando las cuotas de participación de los apartamentos del bloque NUM000 - NUM001 , nos remitidos lo expuesto en el cuarto fundamento jurídico de la Sentencia recurrida en el que se establece que si bien es cierto que no ha caducado el ejercicio de la acción, pues el acuerdo data de agosto de 2007, en tanto la impugnación es de mayo de 2008, tampoco es menos cierto que la demandada no estaba al corriente del pago de las cuotas exigibles al impugnar el acuerdo, ni las consignó judicialmente al impugnarlo, siendo tal requisito exigido en el apartado segundo del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal . Es por ello que también hemos de desestimar la impugnación del acuerdo de la Junta de Propietarios de 22 de agosto de 2007, siendo el mismo firme y exigible, si bien, de la liquidación de deuda con la Comunidad del propietario Proindal SL aprobada por la Junta han de ser excluidos los 1038,19 euros correspondientes a los gastos del ejercicio 2006-2007.

Conforme a lo expuesto en este fundamento quinto de la Sentencia hemos de concluir que tanto el acuerdo de 16 de agosto de 2006 como el de 22 de agosto de 2007, al no haberse impugnado el primero y no cumplirse los requisitos exigidos por la Ley de Propiedad Horizontal para la impugnación en el segundo, son plenamente válidos y exigibles.

SEXTO.- Como se deduce de los fundamentos jurídicos primero, tercero y quinto de la Sentencia, procede desestimar la petición principal del recurso en la que se solicita la revocación del auto de fecha 3 de abril de 2008 por el que se admite a trámite la demanda de juicio ordinario por el Procurador Sr. Román Bonilla en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 - NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Almerimar, teniendo dicha demanda presentada en plazo. Procede modificar parcialmente la Sentencia en el siguiente sentido: 1) La cantidad que Proindal SL debe abonar a la citada Comunidad de Propietarios es de 3.600,52 euros de gastos de la comunidad correspondientes a periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2006 y 31 de julio de 2007. 2) Declarar que las manifestaciones de voluntad del segundo punto del día de la Junta General Propietarios de 15 de diciembre de 2005 no constituyen un acuerdo por el que declara que la distribución del gasto común de la Comunidad se ajustará al 100% de la cuota de cada elemento. 3) El acuerdo tomado al principio de la Junta de Propietarios de 22 de agosto de 2006, por el que se priva del derecho al voto en la Junta al comunero Proindal SL no es ajustado a derecho por no cumplirse el requisito de no estar al día en el pago de las deudas establecido por el art. 15,2 de la LPH . 4) Procede desestimar la alegación de que se declaren nulos los acuerdos del segundo punto del día de las Juntas de 16 de agosto de 2006 y 22 de agosto de 2007 y 5) Procede desestimar el último motivo del recurso de apelación en el que se alega la incongruencia de la Sentencia de primera instancia recurrida.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la LEC , habiéndose estimado parcialmente la demanda no procede hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por el recurso, manteniendo lo acordado en la Sentencia recurrida por el Juez "a quo" sobre las costas de la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que debemos desestimar y desestimamos la principal petición del recurso de apelación en el sentido de rechazar la revocación del auto de 3 de abril de 2008 pronunciado en la primera instancia .

1) Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la petición subsidiaria del Recurso de Apelación interpuesto por la representación Procesal de PROYECTOS DE INGENIERÍA INDALO S.L. contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de El Ejido en los autos de Juicio Ordinario nº 295/2008, en el sentido de que debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en el sentido de que: 1) la cantidad que PROINDAL SL debe pagar a la Comunidad de Propietarios del Bloque NUM000 - NUM001 del Conjunto Residencial DIRECCION000 de Almerimar es de 3.600,52 euros 2) Declarar que las declaraciones de voluntad recogidas en el segundo punto del día del acta de la Junta General de Propietarios de la citada Comunidad de 15 de diciembre de 2005 no constituyen un acuerdo. 3) Declarar que el propietario PROINDAL fue privado del derecho al voto en la Junta General de Propietarios de la Comunidad de fecha 22 de agosto de 2006. Manteniendo el resto de pronunciamiento recogidos en el fallo de la Sentencia recurrida; sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas por el recurso parcialmente estimado.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.