Sentencia Civil Nº 170/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 151/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00170/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 170/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a veintiocho de julio de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 479/2010 , seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 151/2011, entre partes, de una como recurrentes Dª. Fátima y D. Ricardo , representados por el Procurador D. CARLOS FERNANDO ALONSO CARRASCO, dirigidos por el Letrado D. ALBERTO SANTOS DE PAZ, y de otra como recurrida OBRAS Y CONSTRUCCIONES PESAN S.L., representada por el Procurador D. PLATÓN PÉREZ ALONSO y dirigida por el Letrado D. CARLOS LORENZO RIVERO HERNÁNDEZ.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pérez Alonso en nombre y representación de Obras y Construcciones Pesan S.L., contra Dª. Fátima y D. Ricardo , y en su consecuencia, debo condenar y condeno a los mencionados codemandados a permitir la entrada en su vivienda, dúplex sita en la CALLE000 con vuelta a la CALLE001 Nº NUM000 de la localidad de El Hornillo, a los operarios contratados por al actora, a fin, que en el menor tiempo posible, proceda: a) levantar toda la terraza, limpiar y colocar tela asfáltica de PVC, soladas y solapamiento tipo babero a las paredes que han un lugar estanco, haciendo la prueba de estanqueidad y una vez comprobado la no existencia de poros, ni filtraciones, solar con material antideslizante con sus correspondientes juntas y salladas, colocar un batiente sellado en el acceso a la terraza para evitar que el agua entre en el interior de la vivienda por ser el nivel de agua de la terraza superior al interior de la vivienda cuando debía ser al contrario, y raspar, limpiar las zonas humedecidas y pintar con material apropiado, b) a realizar en todos los tramos de las instalaciones térmicas que discurren por locales habitados el cerramiento de las chimeneas existentes, que deberá ser resistente a la temperatura de tales conductos de evacuación así como estanca al paso de humos y c) a ejecutar las actuaciones necesarias para el correcto funcionamiento de la antena de televisión, y todo ello, con expresa imposición de costas a los codemandados".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Entablada demanda en representación de la mercantil Obras y Construcciones Pesan S.L. contra Doña Fátima y Don Ricardo , en procura de sentencia que los condene a permitir el acceso a la vivienda de su propiedad sita en El Hornillo (Ávila), en CALLE000 con vuelta a CALLE001 Nº NUM000 , al objeto de llevar a cabo obras necesarias de adecuación del sistema de calefacción, reparación de humedades y de la antena de televisión, la sentencia de primer grado jurisdiccional acogió la demanda e impuso las costas a los Sres. Fátima y Ricardo , pronunciamientos frente a los que se alzan oponiendo las razones a continuación objeto de estudio.

TERCERO.- El primer motivo con que articulan los apelantes su desacuerdo tiene por rubrica "Error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del art. 217 de la LEC ", y en su desarrollo niegan que de adverso se haya satisfecho la impensa probatoria en cuanto a dos aspectos: necesidad de la intervención y relación con servicios comunes, presupuestos del ejercicio de la acción ex artículo 9-1-d) de la Ley de Propiedad Horizontal .

Siguiendo el desglose por materias como estructura el recurso, comenzaremos abordando la cuestión relativa a las humedades, cuya existencia, perniciosos efectos y necesaria reparación resulta acreditado hasta la saciedad, no sólo por actividad probatoria de la demandante, sino por los disconformes, quienes aportan un informe técnico del Arquitecto Sr. Cornelio , ratificado en el juicio, que corrobora el defecto, según su tesis por mala ejecución de la terraza con materiales inapropiados, sin baberos y solapientos a la pared, origen de filtraciones, y propone la solución correspondiente; además, aunque el dictamen del técnico Sr. Inocencio , también sometido a contradicción, se emitió sin que pudiera acceder a la vivienda de los demandados, fieles a su conducta obstativa, es lo cierto que dicho profesional también detectó patologías graves relacionadas con la filtración de agua a través de paramentos horizontales y verticales, de diferentes tipos -juntas entre muros y forjados mal resueltos, goteras por agua embalsada a través de terrazas y azoteas, por pendientado a sumideros y conductos de evacuación a pluviales mal ejecutados, y ausencia o deficiente colocación de las membranas impermeabilizantes necesarias- y las medidas correctoras propuestas por ambos técnicos no distan mucho, y, en cualquier caso, conforme al principio de adquisición procesal una vez acreditado un hecho poco importa que la fuente de convencimiento judicial proceda de una u otra parte, por lo que carece de sentido cuestionar la realidad de esos vicios, cuya afectación a un elemento común es paladina por tratarse de la cubierta del edificio, y en este punto nos remitimos a los acertados razonamientos de la sentencia impugnada y su invocación de los artículos 396 del Código civil y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal.

CUARTO.- A propósito del sistema de calefacción, niegan los recurrentes el carácter de elemento común, resaltando que su departamento disfruta calefacción individual desde hace 14 años, como también serían privativas las chimeneas litigiosas, que darán servicio a tres viviendas en particular, argumento que les vale para negar colaboración en el acondicionamiento del sistema a las características técnicas impuestas por la Administración.

Sin embargo, la circunstancia de que los demandados colocasen previamente un sistema propio de calefacción no obstaculiza calificar las nuevas instalaciones como elemento común, visto que la escritura pública de modificación del título constitutivo de la propiedad horizontal, declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad, de fecha 15 de abril de 2008, otorgada por los litigantes con carácter de Junta Universal de Comunidad de Propietarios, dispuso la constitución de normas comunitarias para la regulación de la propiedad horizontal y la concreción de elementos comunes del edificio, y, en lo que ahora importa, atribuyó carácter de elemento común al "cuarto de instalaciones que se describe en el expositivo siguiente de la presente escritura elemento común de los departamentos nuevos que se construirán en plantas semisótano y entreplanta, destinados a la instalación de cuarto de calderas y depósitos", ello además de conferir tal naturaleza a un patio de luces, tras indicar "son elementos comunes de esta Propiedad Horizontal los establecidos como tales en el art. 396 del Código Civil y en la vigente Ley de Propiedad Horizontal", de donde se sigue que el título ya contemplaba la eventual instalación de un sistema calefactor comunitario, obviamente provisto de las conducciones y canalizaciones precisas, cuya calificación como elemento común resulta de aquel precepto, sin que lo impida la circunstancia de que alguno de los departamentos no reciba servicio de ese elemento.

Así, es tradicional desde la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1965 distinguir los sectores privativos de cada copropietario, o espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos con carácter exclusivo, de las zonas comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de los mismos, cuya propiedad se adscribe como anejo inseparable a la de aquéllos -vid. artículo 396 del Código Civil y artículo 3 de la Ley de 21 de julio de 1960 - y entre los elementos comunes se diferencia entre los que lo son por naturaleza y los que lo son por destino o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos o algunos de los elementos privativos; los comunes esenciales o por naturaleza son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, siendo indivisibles, pero los elementos comunes accidentales o por destino son aquéllos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física; se habla también de elementos "absoluta" y "relativamente" comunes, siendo los primeros necesarios para el más adecuado uso y disfrute de todos los propietarios del inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal, y los segundos son objeto de uso y disfrute por uno o algunos de dichos propietarios, y la clasificación también realizada, entre elementos comunes generales y no generales, responde al mismo criterio.

Item más, así lo entendieron los recurrentes en un principio, pues según narra el escrito de contestación a la demanda autorizaron que se diese salida al exterior con una chimenea que atravesaría su cuarto de calderas (en entreplanta) procedente del cuarto de calderas del demandante (en semisótano), y sólo al comprobar que la evacuación se solucionó mediante tres chimeneas cambiaron de criterio; en definitiva, los Sres. Fátima y Ricardo permitieron esa instalación y la afectación de elementos comunes como son los forjados y se aquietaron después; este aspecto ha de ser deslindado de otras vertientes del problema, pues, obviamente, la instalación ha de cumplir la normativa en vigor, Reglamento de Instalaciones Técnicas de los Edificios y sus Instrucciones Complementarias, aprobado por R. D. 1027/2007 etc y para ello el Servicio Territorial de Industria de la Delegación Territorial de la Junta de Castilla y León cursó inspección y detectó defectos, denegando por resolución de fecha 14 de octubre de 2009 la puesta en servicio de las instalaciones térmicas litigiosas hasta tanto se realice en todos los tramos el cerramiento de las chimeneas existentes, que deberá ser resistente a la temperatura de tales conductos de evacuación así como estanca al paso de humos, redundando ello en la seguridad de todo el edificio, y precisamente para cumplir los requisitos de aislamiento estanqueidad etc procede la adopción de medidas y materializarlas con acceso a la zona privativa.

QUINTO.- Por último, en lo que hace a la antena de televisión, sostienen los recurrentes que la sentencia se extralimita respecto a lo solicitado y probado, vulnerando la disciplina de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto tampoco existe como servicio o elemento comunitario antena de televisión que justifique un pronunciamiento judicial expeditivo ante la resistencia de los demandados en el acceso a su vivienda para desde allí operar.

Observa la Sala que el título constitutivo establece entre las normas específicas de la comunidad que los propietarios de los departamentos puedan asentar en la cubierta cualquier clase de antenas de televisión o radio para dar servicio a su local; con esta premisa la circunstancia de que la antena cuya instalación se pretende sea o no común pierde interés, pues si el acceso al tejado comporta el paso por el domicilio de los demandados habrán de tolerarlo. Como bien explica la sentencia de instancia en base a la doctrina del Tribunal Supremo, las obligaciones que disciplina el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal vienen a ser los límites específicos que sufren las facultades dominicales al conciliar los intereses particulares de cada propietario y los generales de la comunidad, de tal forma que la obligación prevista en la letra c) del artículo distingue el deber de consentir en su departamento las reparaciones y molestias que exija el servicio del inmueble, de otra carga, permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para creación de servicios comunes de interés general acordados conforme al artículo 17 de la Ley , teniendo derecho a un resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados; por tanto no es requisito sine qua non la condición de común predicable del servicio o elemento cuya instauración o mantenimiento exija el acceso a la vivienda ajena, máxime en un caso como el presente, en que sólo se pretende el paso para acceder a la cubierta; obvio es que los beneficiarios han de ejercitar este derecho civiliter, sin abusos y procurando la menor lesión de los intereses ajenos.

Para terminar, obsérvese que la sentencia no se extralimita respecto a la pretensión formulada, ni quebranta la congruencia exigible ex artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues atiende a la petición relativa a la antena, potenciando su correcto funcionamiento, sustancia del petitum, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hicieron valer.

SEXTO.- El segundo alegato de los recurrentes denuncia vulneración de los artículos 299 y siguientes de la Ley procesal civil en relación con el artículo 24 de la Constitución, y ello por la carencia de determinados medios de prueba de que la parte intentó valerse.

Nuestros autos de fecha 21 de junio de 2011, denegatorio de prueba en segunda instancia , y 14 de julio de 2011 , desestimatorio de reposición, tratan este punto, y a las razones allí expuestas nos remitimos ahora.

SÉPTIMO.- El postrero motivo impugna el pronunciamiento relativo a las costas, atribuidas a los demandados por mor del principio del vencimiento objetivo, que combate la parte aduciendo la existencia de dudas de hecho y de derecho que impedirían la condena, si bien el desarrollo del motivo aborda otras facetas, retomando la carga de la prueba y su cumplimiento, e incluso cuestiona la oportunidad de que se aceptara como referente para la solución de las humedades el dictamen del técnico Don. Cornelio , cuyo informe fue propuesto por los demandados, "sin existencia de reconvención", como si tal limitación del objeto procesal impidiera seguir su criterio.

El artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que lo dispuesto en el artículo 394 será de aplicación para resolver en segunda instancia el recurso de apelación en que se impugne la condena a la falta de condena en las costas de la primera instancia. En el supuesto de méritos no vemos razón para inaplicar la regla general que disciplina dicho precepto para caso de absoluto rechazo de todas las pretensiones a una de las partes, pues no concurren dudas fácticas o jurídicas que propicien la dispensa.

OCTAVO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución, imponiendo las costas de esta alzada ex artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Fátima y D. Ricardo contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2011, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arenas de San Pedro, en el procedimiento civil Nº 479/2010 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares e imponemos las costas de esta alzada a los recurrentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.