Sentencia Civil Nº 170/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 250/2009 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 250/2009-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 147/2006

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.170/11

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En Barcelona a trece de abril de dos mil once.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 147/2006 ante el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, a instancia de LA ALIANZA ESPAÑOLA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, representada por el procurador Angel Quemada Ruiz y asistida del letrado Miguel Sánchez-Calero Guillarte, contra GESTORA ESPAÑOLA DE SEGUROS AGENCIA DE SEGUROS S.L., representada por el procurador Antonio Cortada García y bajo la dirección de la letrada Verónica García de la Rosa; Pelayo , representado por el procurador Francisco Javier Manjarín Albert y defendido por el letrado Lorenzo Guiérrez Puértolas; y LA FE COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., representada por la procuradora Patricia Sande Sucarrat y asistida del letrado José Luis Martínez Olivares. Penden los autos ante esta Sala por razón de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los tres demandados contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2008 .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Ángel Quemada Ruiz en representación de Alianza Española, Sociedad Anónima de Seguros, y en consecuencia declaro que los demandados Gestora Española de Seguros, Agencia de Seguros S.L., Pelayo y La Fe Compañía de Seguros SA han competido deslealmente con La Alianza y les condeno a que indemnicen solidariamente a La Alianza en la suma de 660.552 euros, así como al pago de las costas procesales" .

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpusieron respectivos recursos de apelación por los tres demandados, que fueron admitidos a trámite. La parte demandante presentó escrito de oposición.

TERCERO. Recibidos los autos originales, formado en la Sala el Rollo correspondiente y proveída la petición de prueba, se señaló día para la vista, que se celebró el pasado 27 de octubre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1. La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda que interpuso la compañía aseguradora LA ALIANZA contra los tres demandados:

-GESTORA ESPAÑOLA DE SEGUROS AGENCIA DE SEGUROS S.L. (en adelante la agencia GESTORA/ALIANZA), vinculada a la actora por un contrato de agencia de seguros,

- Don. Pelayo , en su condición de administrador de derecho de esta sociedad hasta el 28 de abril de 2005 y luego de administrador de hecho, y

-la compañía aseguradora LA FE, competidora de la actora en el ramo de seguros de deceso,

en la que ejercitaba acciones previstas en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (declarativa e indemnizatoria) por razón de los actos o comportamientos desleales cuya ejecución les imputaba en concierto o connivencia, concretamente:

1º) la falta de promoción o producción de nuevas pólizas de seguro de decesos de LA ALIANZA por parte de su agente GESTORA/ALIANZA, con incumplimiento de la principal obligación asumida por virtud del contrato de agencia, y su realización por esta agencia, vigente el contrato, para la compañía aseguradora LA FE; y

2º) el traspaso de la cartera de seguros preexistente de LA ALIANZA, esto es, de pólizas de seguro de decesos anteriormente suscritas por los asegurados en dicha compañía, a favor de la aseguradora LA FE, por parte de la sociedad agente GESTORA/ALIANZA y del Sr. Pelayo .

Estas conductas se calificaban en la demanda como desleales por incidir en los tipos prohibidos por los arts. 15, 5, 6, 7 y 14 de la Ley de Competencia Desleal .

2. El objeto originario de la demanda era más amplio ya que, junto a las acciones por competencia desleal, se ejercitaba, en acumulación simple, la acción de resolución del contrato de agencia de seguros concertado entre la actora y GESTORA/ALIANZA, y de reclamación de cantidad con base en el incumplimiento de ciertas obligaciones contractuales. No obstante, por auto de 1 de septiembre de 2006, el juez mercantil declinó el conocimiento, por falta de competencia objetiva, de estas acciones de origen y carácter contractual, de modo que el litigio quedó objetivamente contraído a las acciones por competencia desleal.

3. La sentencia apreció, a partir de la prueba practicada, la comisión de ambas conductas (falta de producción de pólizas y el traspaso de la cartera) y su calificación como actos desleales al amparo del art. 15.1 LCD , responsabilizando a la agencia GESTORA/ALIANZA y a su administrador Sr. Miguel Ángel , y atribuyendo la condición de cooperadora necesaria a LA FE, por lo que condenó a los tres, solidariamente, al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados por sendas conductas: el lucro cesante por la falta de producción de pólizas y el valor estimado de la cartera traspasada, rebajando la cantidad indemnizatoria originariamente solicitada.

4. Mediante sus respectivos recursos, los demandados combaten el criterio judicial poniendo de manifiesto el error en que incurre al valorar la prueba practicada, en la calificación jurídica de los hechos, en su imputabilidad a cada uno de los demandados y, subsidiariamente, en la determinación de la indemnización.

Los recursos trasladan a la segunda instancia la plenitud del debate procesal suscitado en la primera, de modo que obligan a este tribunal a una completa revisión de los hechos y de su valoración, lo que haremos después de fijar con precisión el contexto de hecho y de derecho que configura la causa de pedir y delimita la congruencia de la respuesta judicial (art. 218.1 LEC ) y los hechos incontrovertidos y probados.

Las pretensiones de la actora y la causa de pedir a partir de los hechos incontrovertidos

SEGUNDO. La demanda exponía los siguientes hechos básicos, que no son controvertidos, y que ampliamos en alguna medida a la vista de la documentación aportada por la actora y de las alegaciones de las partes que han conformado un contexto fáctico no discutido:

a) LA ALIANZA es una compañía de seguros que opera fundamentalmente en el ramo de los seguros de decesos (que garantizan la prestación del servicio fúnebre al fallecimiento del asegurado).

El 16 de septiembre de 1987, LA ALIANZA y el Sr. Pelayo suscribieron un contrato de agencia de seguros que tenía por objeto primordial la promoción por parte del agente Sr. Pelayo de contratos de seguros de LA ALIANZA en la provincia de Barcelona, con exclusividad en dicho territorio y con prohibición de desarrollar la misma labor para otras aseguradoras. El 31 de julio de 1988 la sociedad GESTORA ESPAÑOLA DE SEGUROS AGENCIA DE SEGUROS S.L. (GESTORA/ALIANZA) se subrogó en la posición del agente.

Esta sociedad se constituyó en 1987 y su administrador único ha sido el Sr. Pelayo hasta el 28 de abril de 2005, fecha en que cesó y fue nombrado administrador único el Sr. Ezequias .

b) A finales de 1999, con motivo de la promulgación y entrada en vigor del R.D. 2486/1998, de 20 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, surgieron profundas discrepancias entre la aseguradora y la sociedad agente en cuanto a las condiciones que habían de regir su relación contractual, planteando la aseguradora una modificación para cumplir las exigencias de la nueva normativa.

LA ALIANZA interpretó que la nueva reglamentación había de incidir en la relación de agencia con GESTORA/ALIANZA al introducir una serie de cambios relativos a la constitución de provisiones técnicas de carácter obligatorio, en el ramo de decesos, por parte de la compañía aseguradora, tanto en relación con la cartera existente al 31 de diciembre de 1998 como para la cartera que se generase con posterioridad.

En la postura de la actora (apoyada en el dictamen pericial aportado por dicha parte, del actuario Sr. Marcos ), la provisión técnica de decesos prevista en el nuevo Reglamento (por tener la consideración de provisión de siniestros justificada principalmente por el aumento de la siniestralidad esperable por el envejecimiento paulatino de la población asegurada, y no de una provisión para desviaciones aleatorias de siniestralidad, ni de fondos patrimoniales afectos al margen de solvencia), se ha de constituir con la parte correspondiente a las primas que con anterioridad quedaban en depósito de los agentes (pág. 21-22 del dictamen), de modo que se ha de incrementar el porcentaje de primas a remitir por los agentes a la compañía (pág. 24), lo que origina una disminución de la retribución de los agentes.

De este modo, la constitución de tales provisiones generó una tensión contractual entre la aseguradora y su agente por su repercusión en el porcentaje de las primas a transferir por la agencia a la aseguradora y la consiguiente reducción de los márgenes de ganancia para la agencia, efecto éste (indica la demanda) que no fue bien acogido por los agentes de decesos. Dio lugar la nueva situación a un período de reclamaciones y negociación entre la aseguradora y la agencia, por razón de las nuevas condiciones que la primera, como consecuencia de la nueva normativa, pretendía introducir en la relación, sin que las partes llegaran a alcanzar un acuerdo (se confirma en el dictamen pericial aludido, que indica en la pág. 25 que la agencia se ha negado a aceptar las adaptaciones de las condiciones contractuales propuestas por la compañía, por lo que la agencia ha seguido haciendo las liquidaciones de forma similar a la cartera anterior a 1 de julio de 1999, sin aceptar el nuevo cálculo exigido por la compañía).

c) Al mismo tiempo, y con motivo de la entrada en vigor del nuevo Reglamento, LA ALIANZA lanzó una nueva póliza de decesos para su contratación a partir del año 1999/2000 ( "póliza multiseguro familiar de decesos y complementario" ), que consideró adaptada a las nuevas exigencias normativas, y cuya comercialización determinaba la reducción de los márgenes de la agencia con una modificación del sistema de liquidación en relación con las condiciones del contrato de agencia.

d) Durante el año 2001, la producción de pólizas por parte de GESTORA/ALIANZA fue muy escasa (unas 25 pólizas -demanda y pericial del Sr. Marcos , pág. 64), al igual que en 2002 (unas 9 pólizas), y se refería a las antiguas pólizas (no a la nueva póliza diseñada por la actora, según afirma la parte demandada).

A partir de 2003 en adelante no hay producción de pólizas, de modo que la agencia GESTORA se viene dedicando a la gestión y mantenimiento de la cartera preexistente (sin perjuicio del análisis de las imputaciones que efectúa la actora en relación con el traspaso de esta cartera a LA FE).

e) La relación de agencia continúa a la fecha de presentación de la demanda (el 28 de febrero de 2006), en la que la actora pretendía su resolución por incumplimiento, y ha continuado con posterioridad, sin que haya constancia de una resolución unilateral extrajudicial.

TERCERO. 1. Como fundamento de las acciones por competencia desleal, alegaba la actora en su demanda que, en ejecución de un plan preconcebido, la agencia GESTORA ha dejado de producir pólizas desde prácticamente el año 2001 y las está generando para la competidora LA FE, y además está traspasando a esta compañía la cartera de pólizas de decesos de LA ALIANZA, de forma espaciada en el tiempo, actuación que ha sido diseñada por el Sr. Pelayo en beneficio de LA FE.

Afirmaba que el Sr. Pelayo tiene especiales vínculos con LA FE pues participó, de forma mediata, en la constitución de la agencia de seguros GRUPO LA FE DE BARCELONA AGENCIA DE SEGUROS S.L., que viene realizando la actividad de agencia de seguros de la aseguradora LA FE. Dicha sociedad agente se constituyó el 16 de enero de 2000 por Miguel Ángel , que es cuñado de Pelayo , y Miguel Ángel , además, era con anterioridad colaborador de GESTORA/ALIANZA en la labor de agencia para LA ALIANZA.

Con posterioridad, el 18 de noviembre de 2005, "los demandados" han constituido la sociedad GESTORA ESPAÑOLA DE SEGUROS LA FE DE BARCELONA AGENCIA DE SEGUROS S.L. (en adelante GESTORA/LA FE). Esta sociedad fue constituida por el Sr. Miguel Ángel como socio único, el cual es así mismo su administrador único, y continúa la labor de agencia de seguros para la aseguradora LA FE.

De este modo, a raíz de las discrepancias surgidas con motivo de la promulgación del nuevo Reglamento (RD 2486/1998 , ya aludido), los demandados se han concertado para que la agencia GESTORA/ALIANZA deje de producir nuevas pólizas para LA ALIANZA y pase a generarlas para LA FE, y además están realizando el traspaso de la cartera de seguros de LA ALIANZA (las pólizas antiguas o preexistentes) a LA FE, esto es, están llevando a cabo la modificación subjetiva de entidad aseguradora ante los asegurados de LA ALIANZA.

2. En relación con esta última conducta (el traspaso de la cartera), afirmaba la actora que el Sr. Pelayo y otros colaboradores de GESTORA/ALIANZA se han presentado en el domicilio de los asegurados de ALIANZA proponiéndoles el cambio de entidad aseguradora, a LA FE, con argumentos engañosos: a) en ocasiones se les ha dicho que ALIANZA ha cambiado de nombre; b) en otros casos que ALIANZA y LA FE eran la misma compañía; c) les han transmitido la idea de que los recibos de ALIANZA habían subido mucho y que por ello interesaba cambiar a otra compañía.

En apoyo de tales imputaciones con la demanda se aportaban, como documentos 67 a 79, trece informes-cuestionarios elaborados por inspectores de LA ALIANZA en visitas realizadas al domicilio de diversos asegurados, que recogen las manifestaciones de los asegurados en el sentido indicado.

Alegaba que en 2005, de enero a octubre, se ha producido una enorme caída de cartera; mientras en los años anteriores (2001 a 2004) las bajas naturales (por fallecimiento o por bajas comerciales) han estado en torno a las 100 pólizas, en los diez primeros meses de 2005 las bajas comunicadas ascienden a 583 pólizas, que a una media de tres asegurados por póliza suponen una pérdida aproximada de 1.750 asegurados, y a la fecha de presentación de la demanda LA ALIANZA habría perdido, al menos, más del 10 % de la cartera por el ilícito traspaso en un solo ejercicio económico.

3. Por lo que respecta a la calificación de esas dos conductas, la demanda alegaba:

A) En relación con la falta de producción de nuevas pólizas para LA ALIANZA (y la correlativa producción para LA FE), la vulneración por los demandados del art. 8.1 de la Ley 9/1992, de Mediación en Seguros Privados , que dispone que:

"Ningún agente podrá estar simultáneamente vinculado por contrato de agencia de seguros con más de una entidad aseguradora a menos que sea autorizado por ella en el contrato de agencia o por escrito con posterioridad a su celebración" ).

Como consecuencia de este incumplimiento la actora reclama la condena solidaria de los tres demandados al pago de una indemnización por lucro cesante, que identifica con la cartera de seguros no producida, sobre la base del dictamen del actuario Don. Marcos , en el que se cifra esta indemnización en 345.695,58 €, por el período 2001-2005 (documento 59, al tomo VI).

B) En cuanto al traspaso ilícito de la cartera de seguros, la vulneración por los demandados del art. 9.1 de la referida Ley 9/1992, de Mediación en Seguros Privados , que establece que:

"Los agentes de seguros no podrán promover la modificación subjetiva de entidad aseguradora en todo o en parte de la cartera de los contratos de seguro que se hayan celebrado con su intervención. Tampoco podrán llevar a cabo, sin consentimiento de dicha entidad aseguradora, actos de disposición sobre su posición mediadora en dicha cartera".

Añadiendo su apartado 3 que:

"3. No obstante lo dispuesto en el número 1 del presente artículo, producida la extinción del contrato el agente de seguros cesante podrá comunicar dicha circunstancia a quienes figurasen como tomadores de seguros en los contratos celebrados con su intervención" .

Esta conducta se configuraba en la demanda, expresamente, como un acto desleal por violación de normas tipificado en el art. 15.1 de la Ley de Competencia Desleal : "se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa" .

Por tal actuación desleal reclamaba una indemnización ascendente a 871.225,69 €, o la cuantía que resulte de la prueba practicada (para determinar -se decía en la página 62 de la demanda- el total de las pólizas finalmente traspasadas). Dicha suma se corresponde con la estimación que hace el perito Don. Marcos del valor de la cartera de seguros de decesos y complementarios de la agencia GESTORA correspondiente al año 2004.

C) La calificación jurídica de las conductas se completaba con invocación de los siguientes preceptos de la LCD:

a) Vulneración del art. 5 LCD , por la apropiación ilícita de la cartera de pólizas propiedad de la actora, que se ha logrado con abuso de confianza de los clientes.

b) Infracción de los arts. 6 y 7 LCD (actos de confusión y engaño) y del art. 9 (actos de denigración), por haberse logrado el trasvase de la cartera con engaño a los asegurados y denigrando a LA ALIANZA, al haber afirmado a los asegurados que las primas de dicha compañía eran superiores, o que las garantías ofrecidas eran inferiores (en relación, se supone, con las pólizas de LA FE).

c) Vulneración del art. 14 LCD , por inducción a la infracción contractual, ya que los demandados han inducido mediante engaño a los asegurados para que extingan el contrato de seguro con ALIANZA.

Síntesis de las alegaciones de los demandados

CUARTO. 1. El codemandado Sr. Pelayo negó cualquier participación con los hechos denunciados. Admitió que con motivo de la promulgación del nuevo Reglamento (en 1999 ) se agudizaron las discrepancias con la compañía actora (por los motivos que expresaba la demanda y que se han indicado en el anterior fundamento segundo) y que la nueva póliza lanzada por la actora ("multiseguro familiar de decesos y complementario"), para comercializar a partir de 2000, además de ser un producto caro y por ello muy poco competitivo, implicaba una reducción de los márgenes del agente y la modificación unilateral del sistema de liquidación. Esta situación determinó que a los subagentes de GESTORA/ALIANZA ya no les interesara prestar sus servicios de captación de nuevas pólizas para LA ALIANZA, pues veían recortada su retribución, por lo que en el año 2000 se dieron de baja más de 5 subagentes de GESTORA, todo lo cual explica la falta de producción de nuevas pólizas desde 2001.

Señalaba que entre los subagentes que cesaron en GESTORA en el año 2000 están: Ernesto , Marí Jose , Justo y Miguel Ángel . Este último constituyó la agencia de seguros para LA FE en el año 2000 (GRUPO LA FE S.L. y luego, en 2005, GESTORA LA FE), y a dicha agencia se incorporaron antiguos colaboradores o trabajadores de GESTORA/ALIANZA.

Alegaba también la prescripción conforme al art. 21 LCD .

Sobre el traspaso de cartera admitía que las bajas en LA ALIANZA han sido las siguientes:

en el año 2000, 585 bajas;

en 2001: 79 bajas;

en 2002: 139 bajas;

en 2003: 87 bajas;

en 2004: 81 bajas;

en 2005: 675 bajas,

siendo falso que el Sr. Pelayo se personara en el domicilio de los asegurados para que cambiaran de compañía aseguradora.

Sobre los cuestionarios-informes que aporta la actora, de visitas giradas por inspectores de la compañía a diversos asegurados (documentos 67 a 79 de la demanda), indica que las pólizas a que se refieren tales los cuestionarios fueron captadas por subagentes que se desvincularon de GESTORA desde el año 2000, de modo que sólo ellos son responsables de la certeza de los hechos que describen los cuestionarios.

Y aporta como documentos 8 a 33 testimonios suscritos por distintos asegurados de la provincia de Barcelona de los que resulta la dedicación e interés del Sr. Pelayo en defender los intereses de ALIANZA y de la agencia GESTORA, al persuadirles de que continuaran con la póliza de LA ALIANZA ante las ofertas que recibían de agentes de LA FE.

2. La agencia GESTORA/ALIANZA alegó así mismo la prescripción (art. 21 LCD ) y se defendió con similares argumentos, incidiendo en que en el año 2000 abandonaron GESTORA, entre otros, Miguel Ángel , Ernesto y Marí Jose , y estos antiguos colaboradores o subagentes, que pasaron a la agencia de LA FE, han contactado con los asegurados que contrataron con ellos directamente para ofrecerles pólizas de LA FE, advirtiéndoles de sus mejores condiciones y prestaciones.

3. La aseguradora LA FE, por su parte, tras alegar la prescripción, negó su responsabilidad por los hechos denunciados en la demanda.

Alegó que desde el año 2000 opera en Barcelona a través de la agencia de seguros GRUPO LA FE (como hemos visto, constituida por el Sr. Miguel Ángel tras abandonar GESTORA/ALIANZA) y luego a través de la agencia GESTORA LA FE (constituida en 2005 por el Sr. Miguel Ángel como socio único); que no existe la más mínima prueba de que la minoración de producción de pólizas que se denuncia guarde relación de causalidad con el ingreso de esos asegurados en la cartera de LA FE; impugnaba el contenido de los cuestionarios aportados con la demanda y la cuantía indemnizatoria pretendida, al igual que los otros demandados.

La sentencia de primera instancia

QUINTO. 1. La sentencia analiza primordialmente la conducta de traspaso de cartera o cambio subjetivo de entidad aseguradora, y considera que ha tenido lugar, haciendo así realidad el acto desleal de violación de normas tipificado por el art. 15.2 LCD : "tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial" , identificando la norma reguladora de la competencia que ha sido infringida con el art. 9.1 de la Ley 9/1992, de Mediación en Seguros Privados (que reproduce el art. 11.1 de la vigente Ley 26/2006 ). Razona el Sr. Magistrado que esta norma prohíbe a los agentes de seguros, incluyendo a sus colaboradores, promover la modificación subjetiva de entidad aseguradora en los contratos en los que hayan intervenido, y que esta prohibición afecta al agente no sólo durante la vigencia del contrato de agencia con la aseguradora de que se trate, sino también después de su extinción, estando permitido al agente, a lo más, una vez extinguido el contrato de agencia, comunicar su cese a los tomadores del seguro, conforme al apartado 3 de dicho art. 9 de la Ley de Mediación 9/199 2 .

2. La sentencia estima probado, sobre la base de la prueba practicada, que la modificación subjetiva de entidad aseguradora ha sido efectivamente promovida por agentes o colaboradores de GESTORA/ALIANZA después de haber abandonado dicha sociedad agente para prestar sus servicios en la agencia de LA FE, en particular los Sres. Miguel Ángel , Marí Jose y Ernesto , concluyendo (fundamento 16) que "ese traspaso fue el resultado del comportamiento de los agentes de Gestora/La Fe que habían trabajado inicialmente para Gestora/Alianza, tal y como he relatado" . Otros pasajes de la sentencia recogen como hecho probado que GESTORA/LA FE (del Sr. Miguel Ángel ) contrató a los subagentes de GESTORA/ALIANZA (fundamento 21), o que éstos se pasaron a la agencia de LA FE en el año 2000 (fundamento 6). Recoge así mismo la sentencia que los Sres. Miguel Ángel , Ernesto y Marí Jose reconocieron en sus declaraciones que, ya desde la agencia LA FE, traspasaron a esta aseguradora las pólizas en cuya contratación habían intervenido.

3. La sentencia estimó responsables de tal conducta (calificada como desleal, como se ha dicho, por infracción del art. 9.1 de la Ley 9/1992 , conforme al art. 15.2 LCD ), al Sr. Pelayo y a la agencia GESTORA/ALIANZA, por descubrir, sobre la base de indicios, una trama o confabulación con LA FE para el trasvase de las pólizas.

Tales indicios, según se desprende de los fundamentos 16, 17 y 21, son los siguientes, partiendo de que el traspaso de pólizas se lleva a cabo por colaboradores, trabajadores o subagentes de la agencia de LA FE (GESTORA/LA FE, antes GRUPO LA FE) que con anterioridad lo habían sido de GESTORA/ALIANZA:

-el Sr. Miguel Ángel , actual socio único de GESTORA/LA FE, es cuñado del Sr. Pelayo ;

-el Sr. Miguel Ángel abandonó GESTORA/ALIANZA, con la que colaboraba en la captación de pólizas para LA ALIANZA, en el año 2000, constituyendo entonces GRUPO LA FE (que comenzó a trabajar como agente de la aseguradora LA FE), y luego, en 2005, GESTORA/LA FE;

-es en 2005 cuando se produce la baja masiva de asegurados en LA ALIANZA para pasarse a LA FE;

-el Sr. Pelayo ha contemplado ese traspaso de pólizas permaneciendo pasivo, sin adoptar ninguna medida;

-se ha limitado tan sólo a cesar como administrador de GESTORA/ALIANZA, en abril de 2005, para nombrar a un mero testaferro como administrador (el Sr. Ezequias ), que vive en Madrid y carece de experiencia en el sector de los seguros, pretendiendo eludir así sus responsabilidades frente a la compañía aseguradora; y

-pese a la pérdida progresiva de su cartera, el Sr. Pelayo , durante cinco años, ha dejado de promover nuevas pólizas para LA ALIANZA.

Con respecto a este último aspecto, la sentencia no considera justificada la abstención en la promoción de nuevas pólizas por las causas alegadas en las contestaciones (fundamentos 19 y 20).

Deduce la sentencia, de todo ello, "un acuerdo entre el Pelayo y el Sr. Miguel Ángel para transferir la cartera de la Alianza a la Fe" (fundamento 21).

4. La sentencia también responsabiliza a la aseguradora LA FE (fundamento 21) con apoyo en indicios: ha experimentado en los últimos años un fuerte crecimiento, pese a que su representante legal reconoció que en el ramo de seguros de decesos el crecimiento es muy lento; ha mantenido una relación de agencia con el Sr. Miguel Ángel , conociendo que antes esta persona trabajaba para GESTORA/ALIANZA; tenía conocimiento, en fin, de que se estaba traspasando la cartera de LA ALIANZA a LA FE.

5. La sentencia condena a los tres demandados, como consecuencia que atribuye a su razonamiento, al pago de una indemnización por:

a) la falta de producción de pólizas durante el período comprendido entre 2001 y 2005, acogiendo la cuantía dictaminada por el perito de la actora Don. Marcos , 345.695 €;

b) el traspaso de la cartera preexistente, en proporción al número de pólizas que la actora estimó, en conclusiones, transferidas a LA FE, 2.451 pólizas que, de acuerdo con el criterio de cálculo empleado por el perito Don. Marcos , son valoradas en 314.857 €, en proporción al valor de la totalidad de la cartera.

6. Por último, la sentencia rechaza la prescripción por entender que no cabe situar en el año 2001 el inicio del cómputo del plazo que establece el art. 21 LCD , pues en aquel año todavía se produjeron algunas nuevas pólizas, siendo hechos posteriores los que explican la reacción de la actora.

Hechos probados y otras consideraciones fácticas

SEXTO. 1. Además de los hechos incontrovertidos (que hemos reflejado en el fundamento segundo), dejamos constancia de otros hechos que resultan de la prueba practicada y que la propia sentencia admite como probados. Principalmente los siguientes:

a) El Sr. Miguel Ángel , cuñado del Sr. Pelayo , se desvinculó de GESTORA/ALIANZA, para quien trabajaba captando pólizas y gestionando su cartera, en el año 2000. En dicho año constituyó la agencia de seguros GRUPO LA FE S.L. junto con otro socio, suscribiendo un contrato de agencia de seguros con la aseguradora LA FE (contrato de 1 de marzo de 2000; documento 7 de la contestación de LA FE).

En el año 2005 el Sr. Miguel Ángel constituyó como socio único GESTORA/LA FE S.L., que se subrogó en dicho contrato de agencia.

b) Ernesto y Marí Jose trabajaron para la agencia demandada, GESTORA/ALIANZA, captando y gestionando pólizas para LA ALIANZA, hasta el año 2000 (o quizá 2001), bien en nómina laboral (la Sra. Marí Jose ) o bien (en el caso del Sr. Ernesto ) como colaborador por virtud de una relación mercantil (pues no consta en los documentos TC2 aportados por la agencia demandada). Tras abandonar GESTORA/ALIANZA, ambos se integraron en la agencia de seguros del Sr. Miguel Ángel , para LA FE, es decir en GRUPO LA FE / GESTORA LA FE (así resulta de las declaraciones de los implicados, no ha sido discutido por la actora y así lo declara la sentencia apelada).

Los citados trabajadores o colaboradores de GESTORA/ALIANZA se desvincularon de ella, según afirmaron en sus declaraciones, por la reducción de sus comisiones, a raíz de la postura adoptada por la aseguradora LA ALIANZA con motivo de la promulgación del RD 2486/1998, integrándose en la agencia de LA FE porque allí mejoraban sus condiciones económicas.

c) Como se ha dicho (fundamento segundo), GESTORA/ALIANZA dejó de promover las nuevas pólizas de LA ALIANZA en 2001 (en ese año consigue tan sólo 21 altas y en 2002 9 altas, pero de las viejas pólizas; y en adelante ninguna).

Esta abstención se justifica por las discrepancias surgidas con la aseguradora por razón de las modificaciones que la misma quiso imponer en la relación de agencia a partir de su interpretación del Reglamento 2486/1998 y con motivo de la nueva póliza multiriesgo , que la agencia GESTORA/ALIANZA consideraba gravosa para sus intereses e inviable en el mercado, determinando todo ello una reducción del margen de ganancia del agente (así se deduce de la demanda y se reconoce por las demandadas).

d) Ya desde la agencia LA FE (del Sr. Miguel Ángel ), tanto el Sr. Miguel Ángel como los Sres. Ernesto y Marí Jose , y el Sr. Justo (antiguo trabajador de GESTORA/ALIANZA que se incorporó a la agencia LA FE -lo afirmó el Sr. Miguel Ángel en su declaración-), visitaron a los asegurados de LA ALIANZA en cuya contratación habían intervenido directamente, a fin de promover el cambio de aseguradora a favor de LA FE, logrando traspasar un número indeterminado de asegurados.

Junto con los informes-cuestionarios, elaborados por sus inspectores, que aporta la actora con su demanda (documentos 67 a 79), obra una ficha de los respectivos asegurados, en la que consta su fecha de baja en LA ALIANZA, y estas fechas de baja, por cambio a LA FE, son todas de 2005, excepto una (documento 71), que es de 2003.

e) De la documentación acompañada a la demanda y de la aportada por las partes con su escrito de contestación (en particular la contestación del Sr. Pelayo , a f. 337) y por la actora en el transcurso del litigio (f. 717 y ss., consistente en listado de bajas comunicado por GESTORA/ALIANZA hasta junio de 2007), resulta el siguiente número de bajas causadas en LA ALIANZA (en la cartera de GESTORA/ALIANZA):

(Año: bajas)

1997: 188 bajas

1998: 203

1999: 349

2000: 584

2001: 79

2002: 138

2003: 87

2004: 81

2005: 675

2006: 496

2007: 446

2. Hay que hacer constar también que:

a) La actora centra su denuncia de bajas fraudulentas o ilícitas, por trasvase a LA FE con infracción del art. 9.1 de la Ley 9/1992, en las producidas a partir de 2005 inclusive, en atención a su elevado número, porque exceden del volumen normal o habitual de bajas naturales .

Es lógico, teniendo en cuenta que las bajas de los años 2001, 2002, 2003 y 2004 arrojan una media anual de 96, número que en el decir de la actora entra dentro de lo normal, y sí lo manifiesta en su demanda al señalar que "mientras en los últimos años las bajas naturales han estado en torno a las 100 pólizas anuales, en los primeros meses del año 2005 las bajas comunicadas asciende a 583 pólizas" (hasta octubre de 2005; pág. 61 de la demanda). Hay que tener presente así mismo que en años anteriores al 2000, libres de toda sospecha, las bajas anuales son superiores a las cien y alcanzan hasta varias centenas.

Respecto de las bajas registradas en el año 2000, cuyo número también parece excesivo en comparación con las anualidades anteriores y posteriores, la actora no manifiesta una sospecha de ilicitud por trasvase a LA FE, pues nada de ello dice en la demanda, y la legal representante de LA ALIANZA, Sra. María Luisa , indicó en el juicio que el alto número de bajas producidas en esa anualidad fue un hecho aislado o puntual.

b) No existe prueba de que todas esas bajas lo hayan sido por el cambio del asegurado a LA FE, o que tengan por causa un trasvase a la citada compañía promovido por subagentes, colaboradores o trabajadores de GESTORA/ALIANZA o de la agencia LA FE (GRUPO LA FE o GESTORA/LA FE) que antes lo eran de GESTORA/ALIANZA, o, en definitiva, que tengan por causa un cambio de aseguradora con vulneración del art. 9.1 de la Ley 9/1992 .

Debe tenerse en cuenta que las bajas pueden ser debidas a múltiples causas, no todas reconducibles a un cambio a LA FE: fallecimiento del asegurado, cambio voluntario a otra compañía, extinción sin más del seguro, impago de primas... Debe compartirse con la parte demandada que no cabe, sin más, hacer coincidir el número global de bajas en LA ALIANZA con el número de pólizas que se dicen ilícitamente traspasadas, sin un previo cotejo de los respectivos listados que obran en autos.

c) Enlazando con la consideración precedente, pese a constar en los autos la documentación que lo permite, la actora no ha efectuado un cotejo de coincidencias de asegurados que causan baja en ALIANZA para contratar su alta en LA FE. Sí lo han hecho las demandadas en sus recursos, detectando 443 coincidencias de baja y correlativa alta en LA FE (f. 980 y 1027) o bien 449 (f. 1137) de enero de 2001 a junio de 2007.

Sobre la prescripción

SÉPTIMO. 1. Para la determinación del día inicial del cómputo del plazo prescriptivo de las acciones por competencia desleal, se acuerdo con los términos del art. 21 LCD , debe tenerse presente la doctrina que sientan las Sentencias de 18 y 20 de enero de 2010 emanadas del Pleno de la Sala 1 ª del TS (Recursos 656/2005 , 1180/2005 y 1370/2005 ), para su aplicación al caso presente con respecto a las conductas que la actora denuncia como desleales.

2. Debe partirse de que el día inicial del cómputo de los plazos que establece dicho precepto es, en el caso del plazo de un año, aquel en que las acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto desleal; y en el de tres años, el de la realización del acto.

Siguiendo el criterio que consolidan dichas Sentencias, debe admitirse que el art. 21 LCD no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, sino que debe reconocerse la posibilidad del ejercicio de las correspondientes acciones mientras persista la infracción que las justifique, siendo significativo a estos efectos el cambio operado en la LCD por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre , que, recogiendo una doctrina jurisprudencial anterior, dispone que el plazo de tres años comienza a correr "desde el momento de la finalización de la conducta" .

De este modo, tanto si la conducta consiste en (a) una pluralidad de actos que se repiten a lo largo del tiempo, de un modo homogéneo y con el resultado de una lesión persistente de idéntica naturaleza (actos plurales homogéneos), como si (b) se trata de una actuación única continuada en el tiempo, con capacidad para generar progresivamente un determinado resultado (acto continuado), al subsistir o renovarse la situación antijurídica a que responde el ejercicio de la acción, sucede lo propio con la posibilidad de ejercicio y con el cómputo del plazo de prescripción, hasta el momento en que cese la infracción continuada o su repetición.

Existe, no obstante, una excepción, referida a las acciones de indemnización de daños y perjuicios y por enriquecimiento injusto (art. 18.5º y 6º LCD ), que deben limitar su alcance al año anterior a la presentación de la demanda o a los tres años anteriores, según las hipótesis del art. 21 LCD ( STS de 18 de enero de 2010 ).

3. La aplicación de tales reglas de cómputo al caso presente determina la siguiente solución, en función de las conductas que sirven de base a las acciones de competencia desleal ejercitadas:

Como veremos, el reproche de deslealtad no puede radicarse en la conducta omisiva o de abstención de la obligación asumida por el agente de promover o producir nuevas pólizas para la aseguradora. La falta de producción de pólizas no es, per se , un acto desleal, sin perjuicio de que pueda constituir un incumplimiento del contrato de agencia. La antijuridicidad sería predicable, en su caso, del hecho de que, en lugar de producir pólizas para LA ALIANZA, la agencia GESTORA/ALIANZA, con infracción del art. 8 de la Ley 9/1992, de Mediación en Seguros Privados , las viene generando para otra compañía, LA FE, con lo que incurriría en el tipo descrito por el art. 15.2 LCD .

Tal conducta, consistente en promover la contratación de pólizas para una compañía aseguradora competidora, se configuraría como una repetición de actos homogéneos a lo largo del tiempo, de modo que cada póliza conseguida a favor de la competidora constituiría un acto infractor y justificaría la pertinente acción. En el decir de la actora, esta conducta repetitiva no o había cesado a la fecha de presentación de la demanda. No obstante, no se ejercita la acción de cesación, que, de acuerdo con la doctrina expuesta no cabría considerarla prescrita, sino la indemnizatoria, que está sujeta en todo caso a los plazos que establece el art. 21 LCD , aunque la conducta persista al tiempo de ser presentada la demanda.

No cabe duda de que la actora conoció la falta de producción de pólizas al término del año 2001, pero, en esta época, sólo con respecto a dicho ejercicio, y al término del 2002 pudo confirmar la tendencia a la baja o a la ausencia de producción. Pero no tenemos constancia fehaciente de que la actora contara entonces con suficientes datos para vincular la falta de producción de pólizas por parte de GESTORA/ALIANZA con su producción para LA FE, conducta ésta que (de haberse realizado) constituiría propiamente el acto desleal. Esa vinculación, a partir del contexto fáctico que se ofrece en la demanda y que ha quedado demostrado en las actuaciones, habría podido presumirla la actora al término del ejercicio de 2005, pues en los años intermedios (2001 a 2004) el número de bajas no deja de ser normal, como se verá. Es en el 2005 cuando sus inspectores inician una investigación y elaboran los informes-cuestionarios a los que se ha hecho referencia. Una vez constatadas las bajas producidas en dicho año 2005, cuyo número resulta desproporcionado en relación con las registradas en los años anteriores, es estimable que la actora hubiera podido relacionar (si fuera el caso) el elevado número de bajas con, a la vista de los informes-cuestionarios, una supuesta producción de pólizas a favor de LA FE.

Es entonces también cuando la actora puede tomar conocimiento de los datos que le permiten sostener un traspaso ilícito de la cartera, que de igual manera se configuraría como una conducta integrada por una pluralidad de actos homogéneos que se repiten a lo largo del tiempo y producen una lesión de idéntica naturaleza, y que, por lo que parece, no habría cesado al tiempo de ser presentada la demanda, el 28 de febrero de 2006.

No obstante, puesto que no se ejercita la acción de cesación sino la indemnizatoria, resulta aplicable en todo caso el plazo prescriptivo de tres años, de modo que las pertinentes indemnizaciones tan sólo podrían cubrir el período de los tres años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, y sin perjuicio de la indemnización correspondiente por la continuidad de la conducta infractora después de esa fecha, siempre, claro está, que se estime el carácter desleal de tales conductas y su imputabilidad a los demandados.

Sobre la falta de producción de pólizas

OCTAVO. 1. La actora alegó en su demanda que la falta de producción de pólizas no sólo constituía un incumplimiento contractual sino también un acto desleal. Pero a la hora de acomodar dicha conducta en el ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal, la demanda no es precisa, pues se limita a denunciar la vulneración del art. 8 de la Ley de Mediación 9/1992, que dispone que "Ningún agente podrá estar simultáneamente vinculado por contrato de agencia de seguros con más de una entidad aseguradora a menos que sea autorizado por ella en el contrato de agencia o por escrito con posterioridad a su celebración" .

Como se ha apuntado, la falta de producción de pólizas no constituye, por sí mismo, un acto desleal, sin perjuicio de que pueda integrar un incumplimiento contractual que, por sí solo, tampoco puede considerarse un acto contrario al estándar de buena fe objetiva que ha de imperar en un sistema de libre mercado conforme al art. 5 LCD .

2. La vulneración del art. 5 LCD nace de la contravención de un modelo objetivo de conducta que no se identifica con cualquier regla tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial, en todo caso de una regla general de comportamiento o estándar jurídico.

El reproche de ilicitud, desde la óptica del art. 5 LCD (como hemos señalado en nuestras Sentencias de 23 de marzo de 2005 , 1 de febrero y 18 de diciembre 1996 , entre otras), no surge, por consiguiente, con carácter general, del quebrantamiento de una relación contractual que vincule a la persona que la realiza con aquella otra cuyo interés queda afectado por esa actuación. En este sentido el incumplimiento contractual no es per se constitutivo de un acto de competencia desleal, aún cuando la infracción proporcione una ventaja competitiva al infractor, pues de los contratos no surgen normas generales de conducta, sino particulares, sólo vinculantes para quienes los otorgan, a salvo que la infracción contractual esté tipificada especialmente por la LCD como un acto desleal, como, por ejemplo, cuando la infracción de un deber contractual constituya a su vez la vulneración de una norma que regula la actividad concurrencial. En este caso tal norma sería el art. 8 de la Ley 9/1992 , pero el acto desleal ya no encontraría acomodo en la cláusula general del art. 5 LCD, sino en el tipo especial del art. 15.2 LCD , por contravención de una norma jurídica que regula la actividad concurrencial.

3. Por lo expuesto, el reproche de deslealtad no puede radicar en esa conducta de abstención (falta de producción de pólizas para LA ALIANZA), sino, en su caso, en la segunda parte del comportamiento según es configurado en la demanda: la agencia GESTORA/ALIANZA no produce pólizas para LA ALIANZA porque las está generando o promoviendo para otra compañía competidora, LA FE .

Si así fuera, este último aspecto de la conducta (no el primero) infringiría el citado art. 8 de la Ley 9/1992 , que es una norma que regula la actividad concurrencial a los efectos del art. 15.2 LCD , pues impone a ciertos operadores, los agentes de seguros, un determinado comportamiento en el mercado, asegurando su vinculación a una única compañía aseguradora y prohibiendo así (salvo autorización de esa aseguradora) la simultaneidad en la labor de promoción de contratos de seguro, en beneficio de otra u otras compañías aseguradoras. Tal actuación, de haberse producido, cabría subsumirla en el tipo descrito por el art. 15.2 LCD , que considera desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

4. Sin embargo, no se ha demostrado esa doble vinculación, que supondría un pacto oculto entre, de un lado, el Sr. Pelayo y/o GESTORA ALIANZA, y de otro, la agencia de LA FE y/o la propia aseguradora LA FE, para promover la suscripción de pólizas de esta compañía aseguradora, procurando a los primeros (es de presumir) una ganancia o beneficio por cada póliza conseguida para la competidora. De ese concierto o relación clandestina ningún dato significativo hay en las actuaciones, como tampoco lo hay de que GESTORA/ALIANZA o el Sr. Pelayo dediquen su actividad de agencia de seguros a la captación, promoción o producción de nuevas pólizas para LA FE, captando a clientes que antes no estaban asegurados en LA ALIANZA.

Los indicios que apunta la sentencia no nos parecen convincentes, en sana crítica, para deducir ese concierto o relación clandestina entre la agencia demandada y la agencia de LA FE o la aseguradora LA FE. Lo cierto es que la sentencia no enlaza causalmente esos indicios con la conducta de producción de nuevas pólizas para LA FE, sino con el traspaso de la cartera preexistente (conducta que luego trataremos), pero en todo caso: que el Sr. Miguel Ángel sea cuñado del Sr. Pelayo ; que el Sr. Miguel Ángel trabajara como colaborador de GESTORA/ALIANZA hasta el año 2000; que fundara en ese año la agencia de LA FE o que constituyera en 2005 la actual sociedad que ha continuado la relación de agencia con LA FE; que el Sr. Pelayo cesara como administrador en abril de 2005 y nombrara a otra persona que vive en Madrid, sea o no un mero testaferro; unido todo ello a que en 2005 se produzca el alegado trasvase masivo de cartera a LA FE (por parte de trabajadores o colaboradores vinculados a la agencia de LA FE), no conforma un conjunto indiciario con suficiente significación o elocuencia para deducir o presumir, con adecuado enlace causal y lógico, que GESTORA/ALIANZA y/o el Sr. Pelayo han dejado de producir pólizas para ALIANZA porque las están produciendo para LA FE.

Por el contrario, lo que resulta de lo actuado es que GESTORA/ALIANZA, tras el desencuentro contractual manifestado en 1999/2000 con LA ALIANZA, viene dedicándose a la gestión y mantenimiento de la cartera preexistente, efectuando las pertinentes liquidaciones a la actora (si bien con arreglo a las originarias condiciones contractuales, como constata el perito Don. Marcos ), y que quien allega nuevas pólizas a LA FE es su agencia GESTORA/LA FE, sin perjuicio de que también esté promoviendo el cambio de aseguradora ante asegurados que lo estaban en ALIANZA.

5. La causa de la abstención en la producción de nuevas pólizas para LA ALIANZA por parte de GESTORA/ALIANZA, desde el año 2001, se explicaba en la demanda, en el dictamen pericial del Sr. Marcos (que analiza el enfrentamiento entre la aseguradora y la agencia con motivo de la nueva normativa representada por el RD 2486/1998) y se confirma por los demandados: el abandono de la labor de promoción de nuevas pólizas, propia del agente, tiene por causa el rechazo por la agencia demandada GESTORA/ALIANZA de las nuevas condiciones contractuales que LA ALIANZA pretendió imponer para adaptar (en su postura o interpretación) la relación contractual a las exigencias de la nueva normativa, junto con el lanzamiento del nuevo producto ("póliza multiseguro familiar") para ser comercializado por la agencia a partir del año 2000, que la agencia no estimó viable (por no ser competitivo) y consideró perjudicial para sus intereses (por no proporcionarle una rentabilidad suficiente), conformando así LA ALIANZA un nuevo marco contractual que reducía los márgenes del agente y, por tanto, de sus subagentes, trabajadores o colaboradores.

En definitiva, no está probado que la agencia GESTORA/ALIANZA haya dejado de generar nuevas pólizas para la actora porque las produce para la aseguradora LA FE (pese a que la demanda lo alega para configurar el acto desleal), sino que simplemente ha dejado de producir pólizas para la actora por las razones indicadas, en cuya legitimidad no entramos porque no es necesario.

Debe rechazarse, en consecuencia, la declaración de que los demandados han infringido el art. 8 de la Ley 9/1992 y, en consecuencia, la condena indemnizatoria, que no debía vincularse directamente a la falta de producción de pólizas para la ALIANZA, porque esta conducta no puede ser calificada como acto desleal desde la óptica de la LCD, sino a las supuestas pólizas que la parte demandada habría producido para LA FE.

Sobre el traspaso de la cartera preexistente

NOVENO. 1. Nos remitimos aquí a los hechos probados que hemos recogido en el apartado 1 del fundamento sexto, en coherencia con el resultado de la actividad probatoria, coincidente con el escenario fáctico que la sentencia apelada considera acreditado.

La deslealtad concurrencial vendría determinada por la infracción del art. 9.1 de la Ley 9/1992 (cuyo texto recordamos: "Los agentes de seguros no podrán promover la modificación subjetiva de entidad aseguradora en todo o en parte de la cartera de los contratos de seguro que se hayan celebrado con su intervención. Tampoco podrán llevar a cabo, sin consentimiento de dicha entidad aseguradora, actos de disposición sobre su posición mediadora en dicha cartera" ), por tratarse de una norma reguladora de la actividad concurrencial, afectante concretamente al agente de seguros, cuya vulneración por éste, promoviendo el cambio de entidad aseguradora en la cartera de contratos de seguro celebrados con su mediación, integraría el tipo de conducta desleal que describe el art. 15.2 LCD : la simple infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

2. Compartimos con la sentencia apelada que la prohibición de promover la modificación subjetiva de entidad aseguradora en la cartera lograda por el agente subsiste, comprometiendo al agente, una vez extinguida la relación de agencia con la aseguradora de que se trate. Es lógico y así deriva de manera implícita del apartado 3 del precepto, que expresamente permite al agente cesante, tras la extinción del contrato de agencia con la aseguradora, comunicar dicha circunstancia a los tomadores de los seguros de los contratos celebrados con su intervención, como único contenido admisible de su contacto o comunicación con ellos, excluyendo así, en conjunta interpretación con el apartado 1, cualquier actuación de influencia por parte del agente para atraer al tomador a la nueva aseguradora con la que, como tal, se ha vinculado el agente tras extinguirse la relación de agencia con la aseguradora anterior.

La sentencia considera que esta prohibición alcanza también a los colaboradores del agente, con base en el art. 7.3 de la Ley de Mediación 9/1992 , que dispone que "Los agentes de seguros podrán utilizar los servicios de subagentes que colaboren con ellos en la promoción y mediación de seguros, en los términos en que se acuerde en el contrato de agencia de seguros. Los subagentes no tendrán la condición de agentes de seguros pero estarán sometidos a idénticas incompatibilidades" .

Esta norma se refiere al subagente , figura que -entendemos- debe identificarse con aquel colaborador externo del agente que, por virtud de una relación mercantil concertada entre ambos, promueve y media en la contratación de seguros para el agente que a su vez está vinculado a una compañía aseguradora (sería el agente del agente ), y le somete al mismo régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la actividad de mediación que al agente, esto es, al régimen de incompatibilidades para el ejercicio de dicha actividad establecido por el art. 22 de la Ley 9/1992, aunque el subagente carezca de la condición de agente de seguros, que se reserva a quienes celebran un contrato de agencia con una entidad aseguradora, conforme establece el art. 6. Esta Ley se refería, de otro lado, a los empleados que formen parte de las plantillas de las empresas mediadoras, indicando que éstos podrán allegar seguros a favor de la empresa de la que dependan, entendiéndose estos contratos de seguros como intermediados por dicha empresa mediadora a todos los efectos (art. 3.5 ).

La vigente Ley de Mediación, 26/2006, de 17 de julio , supera la especificación del subagente (que, explica en su Exposición de Motivos, ha generado en el mercado cierta confusión) y opta por regular la figura, más general, del "auxiliar externo" del mediador de seguros, con funciones de captador de clientela y que actúa bajo la responsabilidad del mediador de seguros por cuenta del que trabaja (como señala su Exposición de Motivos y desarrolla su art. 8 ).

En cualquier caso, debe estimarse que también bajo la vigencia de la Ley 9/1992 el mediador o agente (que es la persona física o jurídica que ha suscrito el contrato de agencia con la compañía aseguradora, conforme expresa el art. 6 de la Ley 9/1992 ) es responsable frente a la aseguradora de la actuación de quienes haya contratado para la captación y gestión de pólizas, llámense subagentes, colaboradores o auxiliares externos del mediador o agente, al igual que, lógicamente, de la actuación que con este objeto y en el ámbito de sus funciones desarrollen sus empleados , vinculados a la empresa mediadora por una relación laboral.

3. La sentencia apelada considera que la prohibición establecida por el art. 9.1 de la Ley 9/1992 (art. 11.1 de la vigente Ley 26/2006 ) afecta también al subagente , es decir, a los colaboradores o auxiliares externos del agente, con apoyo, como hemos visto, en el art. 7.3 de la Ley 9/1992. Pero , en realidad, esta norma ya comentada no proporciona sustento a dicha conclusión, porque una cosa son las incompatibilidades que afectan a los mediadores de seguros, establecidas en el art. 22 de la Ley 9/1992 , que se aplican al subagente, y otra distinta son las prohibiciones y límites que el art. 9 introduce en el contenido obligacional de la relación del agente con la aseguradora y con respecto a los tomadores de los seguros.

Entendemos que la prohibición del art. 9.1 de la Ley 9/1992 afecta al agente de seguros, esto es, a la persona física o jurídica que, con capacidad para actuar como agente de seguros conforme a la Ley, ha celebrado un contrato de agencia con una compañía aseguradora. Lo que sucede es que el agente debe responder frente a la aseguradora de la actuación llevada a cabo por sus subagentes, colaboradores y trabajadores que haya contratado para desarrollar la labor de agencia.

Pudiera discutirse si, en efecto, la prohibición del art. 9.1 de la Ley 9/1992 alcanza a los trabajadores y a los colaboradores externos del empresario-agente de seguros cuando, una vez extinguida su relación interna con este agente, laboral o mercantil, se vinculan a otra agencia que promueve seguros para una compañía aseguradora competidora. Pero no es necesario entrar en esa cuestión, porque esos trabajadores o colaboradores no han sido demandados, ni tampoco la nueva agencia para la que desempeñan la labor de captación de pólizas.

Tal como se ha planteado el debate procesal, se trata de determinar si:

a) GESTORA/ALIANZA ha vulnerado la prohibición del art. 9.1 de la Ley 9/1992 , promoviendo el cambio de aseguradora ante los que eran asegurados en ALIANZA;

b) si lo ha hecho el Sr. Pelayo , vinculado a dicha agencia; y

c) si la primera, y en su caso el segundo, son responsables de la actuación de promoción de cambio de aseguradora que han llevado a cabo los antiguos trabajadores o colaboradores de GESTORA/ALIANZA, tras haberse desvinculado de ella y accedido al ámbito de control y dirección de agencia de LA FE (GRUPO LA FE o GESTORA/LA FE).

4. Comenzando por esta última cuestión, ha quedado acreditado que los Sres. Miguel Ángel , Marí Jose , Ernesto y -acaso- Justo , después de desvincularse de GESTORA/ALIANZA en su respectiva condición de trabajadores o colaboradores externos, e integrados o ya vinculados a la agencia de LA FE (GRUPO LA FE o bien GESTORA/LA FE, administrada por el Sr. Miguel Ángel ), han llevado a cabo una labor de promoción de cambio de aseguradora ante los tomadores que habían suscrito pólizas de decesos con LA ALIANZA.

Ya hemos visto que la sentencia responsabiliza a la demandada GESTORA/ALIANZA de ese comportamiento, desarrollado por sus antiguos trabajadores o colaboradores.

Sin embargo, ni el art. 9 de la Ley 9/1992 ni ningún otro de esta Ley, como tampoco ningún otro del ordenamiento común civil o mercantil, establecen la responsabilidad de la empresa mediadora, o de una empresa en general, por la actuación llevada a cabo por sus antiguos trabajadores o colaboradores mercantiles cuando ya se ha extinguido la relación laboral o mercantil que les vinculaba con dicha empresa y han pasado a trabajar para otra distinta.

La responsabilidad del empresario por los actos de sus trabajadores, o por los de aquellos colaboradores externos a los que recurra para el desarrollo de su actividad o cumplimiento del cometido a que se ha obligado frente a un tercero, surge y se establece por razón de ese tipo de vínculos jurídicos internos, por cuya virtud o razón el empresario ha de responder por culpa in eligendo o in vigilando , o alternativamente, y siempre de forma directa, por ser quien se aprovecha de la actividad de otro consiguiendo una ampliación beneficiosa de su esfera negocial. Pero siempre, claro está, que la actuación de sus subordinados o de los contratados para cumplir con su propia prestación se haya realizado mientras el trabajador o colaborador está vinculado a ese empresario. Por el contrario, éste no será responsable de la actuación que esas personas lleven a cabo una vez extinguida la relación laboral o mercantil con él establecida, y hayan pasado a vincularse con otra empresa, porque desde ese momento el (antiguo) empresario, desvinculado ya del trabajador o colaborador, carece de influencia y poder de dirección sobre su actuación.

Admitir lo contrario supondría que la empresa que contrata a un personal para desarrollar su actividad de agencia de seguros para una determinada aseguradora responde siempre y mantiene su responsabilidad por los actos que realicen las personas que en algún momento contrató, cuando han cesado en su relación con esa empresa o agencia y se han vinculado a otra, de lo que resultaría una perpetuación de la responsabilidad del empresario por actos ajenos que no acoge nuestro ordenamiento.

5. En este caso ha quedado acreditado, como se ha visto, que el traspaso de cartera o cambio de entidad aseguradora ha sido promovido por trabajadores o colaboradores de la empresa que ha suscrito un contrato de agencia con la aseguradora LA FE, esto es, trabajadores o colaboradores de GRUPO LA FE o de GESTORA LA FE, y mientras estaban vinculados a esta agencia. Son, por lo que ha quedado demostrado, los Sres. Miguel Ángel , Ernesto , Marí Jose y, según parece, el Sr. Justo , todos ellos integrados o vinculados a dicha agencia de seguros. En efecto: los mencionados colaboradores/trabajadores de la agencia de LA FE (Sres. Miguel Ángel , Ernesto y Marí Jose ) reconocieron en el acto del juicio que después de desvincularse de GESTORA/ALIANZA para comprometerse con la agencia de LA FE (GRUPO LA FE / GESTORA LA FE, del Sr. Miguel Ángel ), visitaron a los asegurados de LA ALIANZA para promover el seguro de LA FE, por sus mejores prestaciones y condiciones económicas. Así mismo, en la documentación adjunta a los cuestionarios-informes de los inspectores de LA ALIANZA que la actora aporta como documentos 67 a 79 se incluye una ficha de los respectivos asegurados, en la que consta su fecha de baja en LA ALIANZA, siendo todas las fechas del año 2005 excepto una (documento 71), que es de 2003. Es decir, son o serían debidas a la labor de promoción de los agentes de LA FE.

De esa actuación, como se ha expuesto, no es responsable GESTORA/ALIANZA.

6. De otro lado, no ha quedado probada una actuación de promoción de cambio de aseguradora o traspaso de cartera imputable a GESTORA/ALIANZA y/o al Sr. Pelayo .

La implicación de este último tan sólo resultaría del informe-cuestionario aportado como documento 68, referido a la asegurada Isabel , quien, según dicho documento, habría manifestado al inspector de LA FE que el Sr. Pelayo promovió el cambio de aseguradora indicándole que se trataba de la misma compañía.

Sin embargo, no se ha recibido declaración testifical a esta asegurada a fin de que, con presencia judicial y sometida a contradicción, pudiera confirmar la certeza de las manifestaciones que le atribuye el informe-cuestionario. Certeza que no cabe aceptar sin más, teniendo en cuenta que fueron los propios inspectores quienes rellenaron de su puño y letra el contenido de tales informes, de los que no dieron copia a los asegurados, y del conjunto de las declaraciones testificales de los asegurados que han declarado en el procedimiento resulta en muchos casos la inexactitud del contenido de las manifestaciones que recogen tales informes, e incluso su desmentido por los propios asegurados. Así:

a) En el cuestionario referido a Armando (documento 69) se indica que Don. Ernesto ) le visitó y le dijo que la compañía había cambiado de nombre. Sin embargo, en su declaración testifical (practicada por exhorto que obra en el Rollo) el Sr. Armando no reconoció su firma en el cuestionario, afirmó que cambió de póliza de forma voluntaria porque la póliza de LA FE le resultaba más beneficiosa; y que el Sr. Ernesto se identificó como agente de LA FE y le explicó que le ofrecía una nueva póliza de otra compañía diferente de ALIANZA, mostrándole la documentación de LA FE.

b) En el cuestionario referido al Sr. Gumersindo (documento 73) se hace constar que la persona que cursó su baja en ALIANZA fue la Sra. Carla , que le ofreció el cambio a LA FE. Pero Don. Gumersindo dijo en el juicio que quien firmó el cambio de póliza fue su esposa, que lo hizo voluntariamente porque por el mismo dinero obtenían más servicios, y que no recuerda el nombre de la persona que le propuso el cambio.

c) En el cuestionario referido a Luz (documento 71) se hace constar que la persona que le propuso la baja en ALIANZA y el cambio de póliza fue Doña. Carla , que le llamó por teléfono; sin embargo, en su declaración testifical afirmó que fue Marí Jose quien le propuso el cambio de póliza y que no conoce a ninguna Carla ; y que claramente sabía que LA FE es una compañía distinta.

d) El testigo Sr. Luis Andrés manifestó, respecto del cuestionario que firmó, que el inspector de LA ALIANZA le dijo que se trataba de la comprobación de su visita.

e) La Sra. Beatriz indicó que firmó un documento de visita a un inspector de LA ALIANZA, pero que con posterioridad firmó otro documento a Ernesto manifestando que no se ratificaba en el anterior; y que se cambió de póliza por sugerencia de su cuñada.

f) La Sra. Melisa manifestó que el cuestionario lo rellenó el inspector de LA ALIANZA y que no recuerda si lo firmó ella.

Por los mismos motivos tampoco cabe reconocer credibilidad a los cuestionarios que refieren que el cambio de aseguradora fue promovido por Doña. Carla , de GESTORA/ALIANZA. Su intervención fue desmentida por la asegurada Luz y ninguno de los testigos han referido que fuera dicha persona la que les propuso el cambio de póliza.

7. Por último, debe rechazarse la responsabilidad de la aseguradora LA FE, pues en la demanda se establecía sobre la base de su condición de cooperadora con los otros dos demandados en la comisión de los actos desleales y de partícipe de un plan preconcebido, en connivencia con ellos, para llevar a cabo el traspaso de cartera. Como ya hemos motivado, ningún acto desleal cabe imputar a los otros dos codemandados, GESTORA/ALIANZA y Pelayo , por lo que la pretensión contra LA FE debe decaer.

DÉCIMO. Por todo ello los recursos deben ser estimados con el efecto de desestimar la demanda. Las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte actora (art. 394.1 LEC ), sin que proceda imponerlas en esta instancia (art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimamos los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de GESTORA ESPAÑOLA DE SEGUROS AGENCIA DE SEGUROS S.L., Pelayo y LA FE COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2008 , que revocamos, y en su lugar acordamos desestimar la demanda interpuesta por LA ALIANZA ESPAÑOLA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS contra dichos demandados, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Sin imposición de costas en la segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.