Sentencia Civil Nº 170/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 80/2011 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 170 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: San Fernando nº 3

Juicio Divorcio nº 700/08

Rollo Apelación Civil nº: 80

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 29 de marzo de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Dª. Milagros , representada por la Procuradora Sra. María de los Ángeles Asenjo González, asistida por el Letrado Sr. José María Font Ortiz, , y parte apelada D. Luis Carlos , representado por el Procurador Sr. Fernando Lepiani Velázquez, asistido por el Letrado Sr. Carlos Zambrano García-Ráez; siendo parte el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Fernando, se dictó Sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " PRIMERO. DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre D. Luis Carlos y Dª Milagros .

SEGUNDO. DECLARO la disolución del régimen económico matrimonial una vez que esta sentencia sea firme.

TERCERO. ATRIBUYO a Dª Milagros la guardia y custodia de D. Constantino y D. Isidoro y el uso de la que fue vivienda conyugal sita en la c / DIRECCION000 nº NUM000 . Escalera NUM001 piso NUM002 hasta que se liquide totalmente la sociedad de gananciales así como de los objetos de uso ordinario que e encuentren en ella. Ambas partes contribuirán por mitad al pago de la hipoteca que pesa sobre dicha vivienda siendo de cuenta de la demandada el pago de los gastos inherentes al uso de la misma. D. Luis Carlos abonará en concepto de pensión alimenticia para sus tres hijos la cantidad de 1.000 euros mensuales a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

CUARTO. En relación con el régimen de visitas partiendo de que ambas partes reconocen la buena relación con sus hijos menores y la edad de éstos se considera oportuno no fijar régimen de visitas alguno sino que se deja al arbitrio de los mismos y a la madurez de los progenitores.

QUINTO. Las partes percibirán por mitad el importe de los alquileres de los inmuebles gananciales arrendados satisfaciendo por mitad las hipotecas que los graven, los tributos y demás gastos que devenguen.

SEXTO. Declaro las costas de oficio."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª. Milagros se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia , y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- En primer lugar es preciso indicar que el art. 457 de la nueva L.E.C. establece como requisitos expresos del escrito de preparación del recurso, aparte del plazo de cinco días para su presentación -apartado 1.º- , la cita de la resolución apelada y la voluntad manifiesta de recurrir, "con expresión de los pronunciamientos que impugna", de acuerdo con el apartado 2º. Esa exigencia de mención expresa de los pronunciamientos impugnados, guarda además plena concordancia , con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados "ad initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como viene ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales. En el presente supuesto en el escrito de preparación del recurso únicamente se hacía referencia a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de los tres hijos comunes, por lo cual la cuestión que únicamente puede entrar a resolver la Sala en la apelación, es la referente a tales pensiones, no otras cuestiones como la procedencia o no del divorcio o la pensión compensatoria, las cuales han quedado fuera del presente recurso.

2º.- En relación a dicha pensión alimenticia , es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( ST.S.. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos , no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en Sentencias entre otras de 29-1-07, siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978, entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos". En el presente supuesto si bien y con carácter general las cantidades asignadas a abonar por el padre, 1.000 ? para los tres hijos , resultaría correcta ya que también la madre deberá atender a la satisfacción de las necesidades de éstos, en cuanto a la hija María del Carmen reconoce el padre que la misma está estudiando en Sevilla, lo cual supone de por sí una serie de gastos añadidos, cuales son el alojamiento fuera del hogar familiar , viajes etc... que en otro supuesto estarían cubiertos con la cifra asignada como alimentos, por lo cual y en atención a dicha circunstancia , se señala en concepto de alimentos para los hijos, además de la cantidad de 1.000 ? mensuales, la cantidad de 200 ? mensuales a favor de la hija Mª del Carmen en los meses lectivos que permanezca en Sevilla, manteniendo el resto de la Resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Milagros contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido señalar en concepto de alimentos para los hijos, además de la cantidad de 1.000 ? mensuales establecidos en la sentencia recurrida, la cantidad de 200 ? mensuales a favor de la hija Mª del Carmen en los meses lectivos que permanezca en Sevilla, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso , acordando asimismo , la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.