Sentencia Civil Nº 170/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 780/2009 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00170/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 780/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE

D. CESÁREO DURO VENTURA

D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 474/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 69 de esta ciudad seguido entre partes, de una como apelante INDUSTRIAL EXTREMEÑA, S.A. , representada por la Procuradora Sra. Rayón Castilla y de otra, como apelado OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L. , representada por el Procurador Sr. Pozas Osset sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 69 de los de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de julio de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: "ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Ana Rayón Castilla en representación de "INDUSTRIAL EXTREMEÑA, S.A." (INEXA) contra "OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L." (OBRUM), representada por el Procurador D. Luís Pozas Osset, y en consecuencia:

1.- CONDENO a OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L. a pagar a la expresada demandante la cantidad de 104.454,32 euros (CIENTO CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS) más el interés legal de dicha suma desde el 4/3/2008.

2.- ABSUELVO a OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L. en cuanto al resto de lo reclamado en la demanda.

3.- DECLARO NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del presente procedimiento". Por la representación procesal de OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES S.L. se solicitó aclaración de la Sentencia que fue denegada mediante Auto de fecha 30 de julio de 2.009. Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de INDUSTRIAL EXTREMEÑA, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de marzo de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA SALCEDO GENER.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben ser sustituidos por los que a continuación se sientan.

PRIMERO.- Por la representación procesal de Industrial Extremeña S.A. se presenta recurso de apelación frente a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid de fecha 16 de julio de 2009 ; denegándose la aclaración solicitada por la parte apelada mediante Auto de 30 de julio del mismo año presentando como alegaciones las que a modo de síntesis pasamos a relacionar: en primer lugar denuncia infracción procesal del art. 435 de la LEC en relación con los arts. 281, 282 y 283 del mismo texto legal, así como vulneración del Derecho a la Tutela Jurisdiccional de los Derechos ex artículo 24 CE y ello en relación con la prueba testifical de D. Pedro debidamente propuesta por dicha representación y admitida en el Acto de la Audiencia Previa así como con la documental detallada nuevamente en el escrito de apelación considerada fundamental por la recurrente; en segundo lugar, estima que se ha aplicado indebidamente lo dispuesto en los arts. 217, 307 y 309 de la LEC , ya que la representante legal que compareció en el interrogatorio legal de parte no tenía conocimiento de los hechos objeto del procedimiento suponiendo esto un entorpecimiento de la demandada a la hora de practicar una prueba solicitada por la parte y admitida por su Señoría. Por último, aduce también error en la valoración de la prueba no solo de la testifical de D. Rosendo , persona no vinculada en la actualidad a la demandante por lo que cabe suponerle una mayor efectividad que a los otros testigos propuestos por la demandada, trabajadores de Obrum; tampoco ha valorado los documentos 11 y 21 de la demanda que son facturas emitidas conforme a la previa pro-forma de Obrum. Interesa en primer lugar la práctica de la prueba testifical y documental admitida en la Audiencia Previa y no celebrada ni siquiera como diligencia final pese haberse solicitado expresamente; solicita así mismo la revocación de la sentencia impugnada estimando en su integridad la demanda iniciadora de estas actuaciones.

La oposición a dicho recurso se llevó a cabo por la representación procesal de Obrum Urbanismo y Construcciones S.L.U., que solicitó la confirmación de la sentencia de Instancia por sus propios fundamentos considerando adecuada la valoración de la prueba efectuada en la Instancia, combatiendo así mismo las distintas alegaciones de la contraparte.

SEGUNDO.- Por Auto de esta Sala de 3 de febrero de 2010 , se acordó recibir el pleito a prueba para esta Segunda Instancia tal y como había interesado Industrial Extremeña S.A., con respecto a la documental librándose los despachos pertinentes y en cuanto a la testifical quedaría pendiente su citación para cuando se señale día y hora para la vista pública.

Recibida la documentación que consta incorporada a este Rollo de apelación formando pieza separada por Providencia de 5 de octubre de 2010 se concedió a las partes un plazo hábil de 30 días para que éstas realicen las alegaciones que estimen convenientes y una vez verificado el traslado que se les concede quedarán las actuaciones pendientes para la deliberación, votación y fallo.

Las correspondientes alegaciones sobre esta documentación constan incorporadas así mismo a este Rollo de apelación. La Providencia de esta Sala devino firme por lo que no a lugar a la práctica de la testifical interesada al no haber sido objeto de recurso la meritada Providencia.

De lo anteriormente relacionado se desprende que en aplicación del régimen de recursos previsto en el Capítulo III de la LEC 1/2000 se ha podido subsanar cualquier infracción procesal aplicándose debidamente la tutela jurisdiccional prevenida en el art. 24 de la CE por lo que no cabe alegar indefensión alguna habiendo podido alegar ambas partes y probar mediante la documentación pertinente cuantos extremos hayan considerado suficientes para la defensa de sus intereses.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso no puede ser objeto de estimación puesto que cada parte ha podido aportar al procedimiento la prueba que ha estimado pertinente con independencia de que no siempre una profusa documentación sea suficiente para la prosperabilidad de las pretensiones. Además por la parte demandada se ha presentado como prueba documental los contratos relativos a las obras (folios 79 y ss.) que hacen referencia a distintas promociones en las que ha intervenido como subcontratista la demandante contratos en los que se pacta la forma de proceder al pago de las facturas mediante la expedición de las previas proformas en cuya elaboración intervienen los representantes en la obra tanto de Inexa como de Obrum, nos remitimos además a lo sentado en el Fundamento Jurídico Anterior en relación con las alegaciones a formular en cuanto a la prueba documental aportada en la alzada.

CUARTO.- Denunciado el error de valoración de la prueba la resolución del recurso pasa por llevar a cabo una nueva valoración de lo actuado en Primera Instancia dentro de la función revisora que corresponde a esta alzada (art. 456.1 LEC ) así como a valorar la prueba practicada en esta segunda instancia.

En el recurso se alude en primer lugar a la vulneración del principio de la carga probatoria que recoge el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre todo a la dificultad de obtener pruebas acerca de trabajos ya ejecutados en inmuebles públicos o en funcionamiento.

La STS de 20 de julio de 2006 , abordando el examen del principio de la carga de la prueba recogido en el derogado 1214 del Código Civil, del que es trasunto fiel el 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece «Debe recordarse la doctrina de esta Sala sobre la carga de la prueba hace la sentencia de 16 de diciembre de 2005 : dice la sentencia de 27 de diciembre de 2004 que "el art. 1214 del Código Civil contiene una regla general sobre la distribución de la carga de la prueba, que sólo cabe denunciar como infringido cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el "onus probandi" conforme a la regla establecida ( sentencias entre las más recientes, de 11 de marzo , 17 y 27 de mayo , 4 y 18 de octubre y 5 de noviembre de 2004 ), por lo que es fundamental que se aprecie la falta de prueba y que se hagan recaer las consecuencias desfavorables sobre la parte a quien no le incumbía la carga. Por ello, no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, y sin que importe, en virtud del principio de adquisición procesal, quien aportó la prueba"; la sentencia de 23 de septiembre de 1986 , establece que "es también doctrina jurisprudencial, reiterada y constante que no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por hechos o circunstancias positivas y si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor tendrán que probarlos, así como aquellos otros que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrán ser probados por la parte adversa sin grandes dificultades, a lo que ha de añadirse el carácter genérico del precepto y que no se refiere a la apreciación de la prueba, ni tiende a regular el valor y eficacia de cada elemento probatorio, sino a la distribución del "onus probandi" entre los litigantes que tampoco puede aplicarse de forma tan rígida que obstaculice e invada el ámbito propio de la apreciación judicial de la prueba, ni impedir a los Tribunales conjugar la conducta de ambas partes, incluso las meramente negativas, con cualquiera de las pruebas aportadas"».

En el mismo sentido y ya con referencia expresa al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la STS de 21 de Mayo del 2009 , establece: «Del examen de la sentencia se desprende que no existe vulneración del art. 217 LEC puesto que, para que se verifique tal contravención, es preciso que en el momento de dictar sentencia, y, ante hechos dudosos relevantes para la decisión, el órgano judicial dicte una resolución que acoja los planteamientos de aquel que debió probar los hechos y no lo hizo oportunamente. Es decir: el principio de carga de la prueba recogido en el citado artículo -por el que se determina que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y al demandado y actor reconvenido la de aquellos hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de aquellos-, opera ex post, , esto es, tras la valoración de la 8prueba practicada y ante la duda de la realidad de un hecho relevante, de suerte que, de no existir dicha duda por haber tomado el Juez convicción sobre la existencia o inexistencia de un hecho, no procedería imponer las consecuencias negativas de la carga de la prueba para quien no haya acreditado suficientemente su derecho. En el mismo sentido se ha pronunciado tradicionalmente la jurisprudencia. Así, la Sentencia de 4 de febrero de 2009 (con mención de las de 11 de marzo de 2004, 27 de diciembre de 2004, 20 de julio de 2006)».

En definitiva, para que se considere que se ha infringido la carga de la prueba es preciso que la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a quien no le correspondía el onus probandi según las reglas aplicables para su imputación a una u otra de las partes, sin que pueda entenderse producida la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración, de manera que en el caso enjuiciado no puede entenderse vulnerada la carga de la prueba porque en la sentencia se tienen por acreditados los hechos constitutivos de la acción y, en modo alguno se "exculpa al actor de la carga de probar la realización de lo contratado". En realidad, cuando la apelante desarrolla el motivo vulneración del principio de la carga probatoria, lo que hace es discrepar de la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia y de las deducciones fácticas que de esa valoración, siendo una cuestión distinta alteración del principio de la carga probatoria, si la ha sido o no correctamente valorada.

QUINTO.- Del análisis de la doctrina expuesta podemos deducir que la dificultad probatoria se da en el presente supuesto ante la duda de que las facturas cuyo cobro se pretende no están soportadas, salvo en dos casos (facturas 1245/05 y 141/07), por las correspondientes "facturas proforma" previstas en la estipulación sexta de los diferentes contratos de obra que vinculan a ambas partes litigantes. Por ello la parte demandante ha recurrido acreditar la realidad de los trabajos ejecutados ante el retraso o negativa a expedir las facturas proforma por la entidad demandada bien a la documental aportada con la demanda soportando cada facturas con los albaranes y mediciones por ella practicada o a la confirmación de sus trabajos por los facultativos o colegios profesionales en la forma que consta en los documentos incorporados a este rollo de apelación y no solo de la documental aportada con la demanda sino de la incorporada posteriormente a las actuaciones se acredita la realidad de los trabajos ejecutados y cuantía de los mismos pues se da la evidente similitud entre las cantidades facturadas por la demandante y las certificaciones finales de obra aportadas al rollo de apelación, no pudiéndose aceptar la postura procesal de la parte demandada, hoy apelada, de que no existe obra ejecutada si no hay factura proforma, pues ello supone dejar en manos del contratista la posibilidad y el momento del pago de la obra ya realizada. Por el contrario mediante una interpretación integradora poniendo en relación la presunción de veracidad que la jurisprudencia otorga a la emisión de facturas con las consecuencias tributarias que ello conlleva con un efecto impositivo contrario a los intereses del emisor ya que la mera declaración de los impuestos inherentes a la factura suponen una inmediata salida de la tesorería de la empresa (folios 472 y ss.), se refleja a la conclusión que ratifica o confirma las pretensiones de la actora.

El que las cantidades reflejadas en la documentación que ha sido incorporada a esta alzada sean superiores en su conjunto a las facturas reclamadas con la demanda (1.586.520,34.-€ frente a los 623.274,30.-€) no hacen sino acreditar, conociéndose además la existencia de otro procedimiento de reclamación de cantidad que la facturación corresponde al material servido y a trabajos efectivamente ejecutados pudiéndose extrapolar a la aplicación factura por factura de las reclamadas en la demanda.

Debe en su consecuencia prosperar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- La estimación del presente recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (art. 398.2 de la LEC ). Por el contrario la estimación integra de la demanda iniciadora del procedimiento determina la imposición de las costas de la Primera Instancia a la parte demandada (art. 394.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Industrial Extremeña S.A. frente a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid de fecha 16 de julio de 2009 aclarada por Auto del mismo mes y año en los autos de juicio ordinario nº 474/08 seguidos en dicho Juzgado, resolución que revocamos y en su lugar dictamos otra por la que estimando la demanda rectora de estas actuaciones condenamos a la demandada Obrum Urbanismo y Construcciones S.L. a pagar a la demandante la cantidad de 623.274,30.-€ de principal más los intereses legales correspondientes y las costas de la instancia; sin hacer especial pronunciamiento sobre las producidas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.