Sentencia Civil Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 13/2012 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00170/2012

S E N T E N C I A Nº 170/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En Badajoz, a veinticuatro de abril del dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000293 /2009, procedentes del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 6 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000013 /2012, en los que aparece como parte apelante, SODES S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. HILARIO BUENO FELIPE, asistido por el Letrado D. Carina , y como parte apelada, INGENIERIA ENERGETICA EXTREMEÑA 2006 S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE SANCHEZ-MORO VIU, asistido por el Letrado D. JOSE B. VARELA COUCEIRO, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Badajoz, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30-6-11 , cuya parte dispositiva dice:

"DESESTIMO la demanda formulada por Sodes S.A. con Procurador Sr. Hilario Bueno Felipe y letrado Sr. Jaime Fernández Bobes contra la entidad Ingeniería Energética Extremeña 2.006 S.L., D. Luis Pablo y D. Cayetano con procurador Sr. José Sánchez Moro Viu, y letrado Sr. José Benigno Varela Cruceiro. Con absolución a los demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Con imposición de las costas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por SODES S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, la mercantil "SODES, S.A.", interesa la revocación de la sentencia de instancia y consiguiente estimación íntegra de la demanda rectora de la litis, en la que pedía se condenase a los codemandados D. Luis Pablo , D. Cayetano y la mercantil por ellos constituida y administrada, "Ingeniería Energética Extremeña 2006, S.L.", como autores de actos de competencia desleal realizados contra la demandante, a publicar, a su costa, en un diario de los de mayor circulación en Extremadura, la sentencia que declarase la existencia de los actos de competencia desleal denunciados y, así mismo, a que indemnizasen a la actora, en concepto de daños y perjuicios, en la cantidad a tanto alzado, de 600.000 € más intereses legales y al pago de costas procesales.

Para tal pretensión, el apelante argumentaba una serie de motivos de apelación, de los cuales, el primero hacia mención de la supuesta infracción, por la sentencia de primera instancia, del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), Ley 3/1991, de 10 de enero , en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos, esto es, en la redacción anterior a la reforma operada, en aquélla, por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre; al propio tiempo, alegaba infracción del art. 18 de la LCD , por errónea aplicación de criterios jurisprudenciales interpretadores del dicho precepto, porque, sostiene el recurrente, las citas de sentencias que contiene la sentencia apelada, se refiere a supuestos de hecho que difieren de los que sustentan la pretensión activa, toda vez que, en el supuesto ahora enjuiciado, insiste el apelante, estamos ante dos trabajadores cualificados que, después de un período prolongado de prestación de servicios para la actora, pasan a constituir una empresa con análoga actividad, con la que pasan a presentar ofertas para los mismos clientes que la actora y para trabajos idénticos, sin consentimiento ni conocimiento de la demandante, a la que ocultaron esas maniobras.

SEGUNDO.- Conviene, visto el contenido de este primer motivo, comenzar con una referencia a la doctrina jurisprudencial existente sobre la aplicación del art. 5 de la L.C.D .; y en este sentido, puede decirse que con la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), se trata de evitar todo comportamiento en el mercado, con fines concurrenciales, contrarios a las exigencias de la buena fe, al establecerse determinados límites jurídicos al libre ejercicio del derecho a desarrollar una determinada actividad económica en el libre mercado, es decir, en concurrencia con otros. Se entiende que la competencia no es lícita, cuando, sin más, contraviene la buena fe del mercado concurrente o se actúa vulnerando elementales principios de respeto a lo ajeno o se obtengan logros, no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás. En definitiva, en todas estas cuestiones de competencia desleal, como señalan las SS.TS. 29/10/1995 ; 14/7/2003 ; 3/2/2005 , hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la Ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer.

Pues bien, una de estas limitaciones procede del art. 5 de la LCD ., que establece una cláusula general de prohibición de la competencia desleal, que reputa ilícito "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Dicha cláusula general, según se desprende de la exposición de motivos de la Ley, está prevista para la represión de la "siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal".

Por tanto, la deslealtad, según la LCD, se funda en la trasgresión de las normas objetivas de conducta que emanan directamente del principio de competencia económica y pesan sobre todos los agentes que desarrollan una actividad económica en el mercado; la cláusula del art. 5 recurre a la buena fe como estándar de conducta que impone pautas y límites al derecho a desarrollar libremente una actividad económica en el mercado y a concurrir, para ello, con otros.

Así, pues, la cláusula general cumple un doble cometido, como señala la doctrina (Massaguer), de un lado, fija los caracteres generales del acto de competencia desleal como ilícito objetivo, de peligro y de naturaleza extracontractual; y, de otro, establece una norma sustantiva, suficiente para determinar la deslealtad de las conductas que la contravengan.

Esto significa que el reproche de deslealtad concurrencial no se hace depender de la presencia de ningún requisito de orden subjetivo; no depende del dolo o la culpa del agente, sin perjuicio de su condición de presupuesto de la responsabilidad civil derivada de los actos de competencia desleal. La fórmula legal comprende toda conducta que, atendidas las circunstancias del caso, carezca de una justificación razonable desde el punto de vista de las estrategias y comportamientos conformes con el modelo de competencia por méritos de las propias prestaciones.

Además, el reproche general de deslealtad concurrencial tampoco se hace depender de los resultados prácticos del acto enjuiciado, bastando con el riesgo de que la conducta desleal pueda ser idónea para ocasionar un daño o lesión competitiva; en relación con la producción de un daño o lesión patrimonial, sólo es relevante éste como elemento de la responsabilidad civil derivada de los actos de competencia desleal.

Finalmente, la ilicitud de los actos de competencia desleal nace de la contravención de deberes generales de conducta, no del quebrantamiento de una relación contractual que vincule a la persona que la realiza con aquella a cuyos derechos e intereses afecta la actuación desleal.

TERCERO.- En otro orden de cosas, la cláusula general del art. 5 LCD no formula un principio abstracto que es objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que se tipifican los actos de competencia desleal en particular, sino que establece una norma jurídica en sentido técnico, de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares; la cláusula general, en fin, permite especialmente que los comportamientos extravagantes a los tipos legales establecidos puedan someterse al control de deslealtad concurrencial ( SS.TS. 28-9-2001 ).

Propiamente, el art. 5 permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de la Ley cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarios al modelo o estándar en que la buena fe consiste. Sin embargo, la jurisprudencia ( STS. 29-2-2012 ) ha destacado que dicho artículo no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas. La sentencia de 8-10-2009 , resumió la doctrina al respecto, recordando que la STS de 22-2-2006 , había destacado que el art. 5 no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuridicidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas; es improcedente acudir a la fórmula general del art. 5 para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones; no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse de forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular ( SS. 11-7-2006 ; 24-11-2006 ; 12-9-2011 ).

En suma, pues, la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los autos de competencia desleal que han merecido un tipo específico en el catálogo de actos de competencia desleal de los artículos 6 a 17 de la LCD . Así la prohibición general de competencia desleal no dispone un ilícito que deba o pueda aplicarse general e indiscriminadamente de forma conjunta o acumulada a las normas que tipifican actos de competencia desleal en particular; la aplicación de la cláusula general procede para reprimir conductas que no han encontrado acomodo entre los supuestos de hecho comprendidos en el catálogo de actos específicos; a contrario sensu, no procede la aplicación de la cláusula general, en los casos en que la conducta enjuiciada encaja en todos sus aspectos en cualquiera de los actos que merecen un tipo propio; es decir, no es lícito acudir a la cláusula general para reprimir conductas objetivamente encuadradas en tipos específicos.

El art. 5 de la LCD . Obliga, en primer lugar, a descartar previamente que la conducta enjuiciada quede comprendida en uno de los tipos comprendidos en los artículos 6 a 17 de LCD . y, superado este análisis, obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de dicha conducta, esto es, precisar las bases a que obedece y que justifica el reproche de deslealtad, lo que requiere dotar de contenido a las exigencias de la buena fe en relación con el supuesto enjuiciado y en relación con los preceptos generales de los artículos 1 a 3 de LCD ., atendiendo al bien jurídico protegido y a los intereses a que obedece su protección, la ordenación de la conducta que deben observar todos los operadores económicos en el desarrollo de su actuación en el mercado, o sea los actos realizados con finalidad concurrencial; en este sentido, el bien jurídico protegido es la libre actividad económica en el mercado, lo que implica respeto al contenido de la libertad de empresa, supresión de conductas que supriman, restrinjan o falseen la competencia y la libre formación y desarrollo de la actividad económica, de modo y manera que se consiga que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia de las propias prestaciones; de ahí que en ningún caso puede reprimirse a través de la cláusula general y con apoyo en límites éticos, una conducta que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado. En todo caso, en la apreciación de las circunstancias que en cada caso han de permitir la aplicación de la cláusula general como norma sustantiva, debe procederse con cuidada prudencia; así lo exige su carácter limitador de la actividad económica desarrollada en el mercado y así lo exige, también, la estructuración de tipos específicos de competencia desleal y su configuración restrictiva.

CUARTO.- Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la LCD tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse, identificarse e individualizarse de forma precisa y concreta; así debe distinguir si los hechos denunciados o imputados son actos de confusión ( art. 6 LCD ); actos de explotación de la reputación ajena (art. 12); violación de secretos (art. 13); actos de imitación (art. 11) o comportamientos objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe (art. 5).

Pero, en cualquier caso, la delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial, corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para, a continuación diferir al tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso ( SS.TS. 22/11/2010 ; 16/12/2011 ). La elección de una u otra acción o de varias acumuladas corresponde a la parte interesada, la cual tiene la carga procesal de expresar con claridad la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto en la cita o alegación en la norma ( art. 218.1 LEC .) no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados. Y es que la infracción del art. 5 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( SSTS. 15/12/2008 ; 19-5-2008 ); deben especificarse por el actor, cuál es la conducta de cada uno de los demandados subsumible en tipo específico por el que se acciona; deben proporcionarse el Tribunal los elementos históricos que permitan formar el juicio jurisdiccional acerca de si son incardinables en el supuesto normativo.

En tal línea de razonamiento, el T.S. ha declarado, por ejemplo, que pasar a trabajar para una empresa de la competencia, aprovechar la información no confidencial en la actividad negocial y la captación de la clientela no son, "per se", conductas desleales; que la temática de que se trata exige que la consideración general de la buena fe objetiva como acomodación al "imperativo ético que la conciencia social exige" debe ponerse en relación con el principio de protección que los derechos constitucionales de libertad de empresa ( art. 38 CE ) y de derecho al trabajo ( art. 35 CE ) exigen ( SS.TS. 24/XI/2006 ; 14/3/2007 ); que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5 LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial; prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica; no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado ( SS.TS. 3/7/08 ; 8/6/09 ), tampoco cuando unos empleados abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad ( STS. 1/4/02 ); o cuando se constituye una sociedad que tenga una actividad coincidente con otra ( STS. 14/3/07 ); o la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad ( STS. 23/5/07 ; 1/6/2010 ).

Para que quepa apreciar el ilícito de competencia desleal es preciso que concurran otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado, como ocurre cuando la constitución de la nueva sociedad para competir en el mismo mercado y con similar producto, además de actos preparatorios para que la nueva empresa entrara en funcionamiento inmediatamente de desvincularse de quien les daba trabajo, tuvieron lugar mientras se prestaban servicios retribuidos en la entidad demandante ( STS. 11/2/2011 ).

Tampoco la mera captación de la clientela es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5 LCD . porque la clientela, si bien supone para las empresas un importante valor económico, sin embargo, nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas, cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos ( SSTS. 3/7/2008 ; 8/6/09 ).

QUINTO.- Examinado el supuesto de hecho relatado en la demanda, a la luz de la transcrita doctrina jurisprudencial, vemos que, concretamente el relato histórico proporcionado por la Sociedad demandante se contrae en atribuir la calidad de actos de competencia desleal a los siguientes comportamientos supuestamente observados por los codemandados:

1º) Oferta de 26/1/2007, con referencia GET/03, para la construcción, pruebas y puesta en marcha de Gasoducto de 12" a "Siderurgia Balboa" y de 8" a Galvacolor; obra que, habiendo ofertado tanto "Ingeniería Energética Extremeña 2006, SL" cuanto "Sodes, SA", se adjudicó a INEREX.

2º) Oferta de 8/2/2007, con referencia GET/04, para construcción, prueba y puesta en marcha de gasoducto A.P.A. de 10" a Badajoz; que, habiendo ofertado INEREX y SODES, sin embargo, se adjudicó a "ELEC NO R, SA".

3º) Adjudicación a INEREX el 9/5/2007, pedido 08/07, para la construcción, prueba y puesta en marcha de gasoducto de 12" a Siderurgia Balboa y de 8" a Galvacolor.

4º) Construcción de gasoducto a Cáceres.

Según la Sociedad demandante, esos actos de ilícita concurrencia quedarían tipificados con arreglo a los artículos 2 , 5 , 7 , 12 , 13 , 15 , 18 , 19 y 20 de la Ley de Competencia Desleal .

Sin embargo, ninguno de ellos se ha infringido por los codemandados, pues no puede dejarse de lado, en primer lugar, que el hecho de que, como persona de contacto, por parte de la Sociedad "Sodes", en su relación con las Empresas que iban a instalar los mencionados gasoductos, fuera el Sr. Luis Pablo , no significa que fuera éste quien tenían la decisión última de ofrecimiento de precios, de presupuestos y de fijación de todos los detalles de la negociación o contratación para la construcción y puesta en marcha de los referidos gasoductos; el hecho de que fuera el Jefe de la Unidad o Departamento de transportes de tubería, dentro del organigrama de "Sodes" no significa que todos los detalles de la contratación o de las ofertas, dependieran de su decisión; por otra parte, no se ha probado, ni siquiera alegado, que, al contestar o efectuar las ofertas de contratación para aquellas obras, el Sr. Luis Pablo se hubiera prevalido de los medios informáticos, técnicos o de estructura empresarial de "Sodes" para asignárselos a INEREX a la hora de ofertar para los mismos trabajos.

Y, en fin, es que, como ha informado el Perito Judicial -y así queda constatado con el examen de los documentos relativos a las mencionadas ofertas de contratación que obran unidos a los autos- D. Santiago , al concurso para la construcción del gasoducto a Siderurgia Balboa y Salvador, fueron invitadas -y presentaron sus respectivas ofertas- no sólo Sodes y la codemandada, sino también otras empresas, como "Elecnor, SA", "Gas Villafranca, SL"; "Maesa"; "F. Paramio, SL" y varias más; en relación al concurso, del gasoducto APA, se adjudicó a Sociedad distinta de los hoy litigantes; y el concurso del gasoducto a Cáceres, se declaró desierto, no adjudicándoselo ni a Sodes, ni a INEREX, aunque, en el 2008, se vuelve a recabar ofertas por la adjudicataria de la obra "Gas Extremadura Transportista, S.A.", adjudicándose ahora, en 2008, cuando ya los codemandados no trabajan para Sodes, a INEREX.

Tampoco, en relación a esos trabajos, puede decirse que hubiera captación ilícita de clientes de Sodes, por cuanto, las ofertas presentadas por INEREX son de fecha de hasta un mes anterior a la de la oferta de SODES[así la oferta para DICOGEXSA fue de 26/1/07; mientras que la de SODES fue de 19 de febrero de 2007; la oferta para GAS EXTREMADURA TRANSPORTISTA, SA fue de 18/2/07; mientras que la de SODES, lo fue el 13-2-07]; tampoco hubo captación de la clientela de SODES, porque no existe un derecho del empresario a la clientela, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor; y ello tiene pleno apoyo constitucional en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado ( S.TS. 8/6/09 ).

En conclusión, pues, no existe la más mínima prueba de que hubiera habido, por parte de los codemandados, Sres. Luis Pablo y Cayetano , un aprovechamiento torticero de los medios materiales, empresariales, informáticos y de negocio de Sodes, de los que tenían conocimiento por las funciones desempeñadas en la Sociedad actora, en cuanto Ingeniero Industrial, Jefe de la unidad de transportes por tuberías, el primero y en cuanto Jefe de Proyecto o de Obras, como adscrito a la misma Unidad de Negocio, el segundo, para así, ilícitamente, favorecer las actividades de la empresa que constituyeron, mientras estaban trabajando para Sodes -fundación de INEREX, en agosto de 2006; entrando, de manera inmediata, al desempeño de su objeto social, coincidente de manera sustancial con el de SODES- y cuya administración solidaria compaginaron, desde agosto de 2006 hasta octubre/diciembre de 2007, con respectivos trabajos en la Sociedad actora. Y decimos que no hubo aprovechamiento torticero de aquellas circunstancias, porque lo que existió fue la puesta a disposición de INEREX, de las propias habilidades profesionales del Sr. Luis Pablo , como Ingeniero Industrial y del Sr. Cayetano , como persona experta en Jefatura de Proyectos y Obras.

Tampoco hubo ocultación de la decisión de constituir una empresa que operase en el mismo sector económico, pues el testigo Sr. Casimiro , de SODES, tiene reconocido que el Sr. Luis Pablo le transmitió esa decisión de operar de manera autónoma con una empresa que tenía ya constituida.

No existe, pues, ningún error en la valoración de la prueba a la hora de determinar quién era la persona que en "SODES" tenía la responsabilidad de la negociación comercial (configuración de ofertas, precios, requisitos de la posible contratación con terceros) que era el Director Comercial, pero no el Sr. Luis Pablo que solo era responsable del cálculo de costes de las aspectos técnicos.

SEXTO.- Seguidamente, el apelante impugna la sentencia de instancia alegando valoración errónea del informe pericial del Sr. Santiago ; pero en este bloque de razonamientos el recurrente lo que pretende es sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador, a la hora de valorar la pericia conforme a las reglas de las sana crítica ( art 348 L.E.C .), por la interpretación subjetiva y parcial de un informe pericial que no ha sido traído al procedimiento ni con la demanda, ni con la contestación, sino que estamos ante una pericial judicial, lo que dota al informe, apriorísticamente, de un valor objetivo del que carecen los informes periciales de parte; desde este punto de vista procede recordar la reiterada doctrina jurisprudencial sobre valoración de la prueba pericial por los tribunales de instancia, que sólo podrá ser revocada y sustituida por la valoración del tribunal superior, cuando aquella valoración no se hubiera ajustado a las reglas de la recta razón humana y hubiera llegado a conclusiones absurdas, arbitrarias y opuestas a la lógica y a las razones de experiencia, atendido las razones de ciencia que el propio perito hubiera proporcionado.

La conclusión principal del informe pericial traído a los autos a instancia de ambos litigantes es demoledora, pues resalta que, en los años 2006 y 2007 (ejercicios económicos en que se realizaron los supuestos actos de competencia desleal -desde agosto de 2006 hasta diciembre de 2007), el rendimiento de SODES no sufrió, ni mucho menos, la disminución de que hablan el apelante, sino que, antes al contrario y basándose en los propios documentos elaborados por "SODES", que el perito pudo examinar, resulta que la propia sociedad apelante reconoce que en los años 2006 y 2007, el resultado de explotación de todas las unidades o departamentos de la empresa fueron excelentes y que, concretamente, la unidad de transporte por tuberías, de la que era encargado el Sr. Luis Pablo superó en aquellos ejercicios los objetivos previstos para los respectivos años. Luego, entonces, la supuesta concurrencia ilícita de los codemandados, desde agosto de 2006 hasta diciembre de 2007 no afectó, ni perjudicó el rendimiento económico, ni las previsiones de negocio de la apelante.

Es más es que, el propio representante legal de la Apelante, en su interrogatorio reconoció expresamente que, durante el tiempo que estuvieron trabajando para "SODES" (por tanto, incluidos los ejercicios de 2006/2007), los codemandados realizaron una labor excelente; consiguientemente, cabría preguntarse ¿dónde está ese supuesto perjuicio económico irrogado a SODES por la supuesta competencia desleal de los codemandados?.

SÉPTIMO.- En el apartado cuarto del recurso, la Mercantil apelante expone, por vez primera en el procedimiento, la existencia de unos episodios concurrentes específicos que, en su opinión encajarían en la tipificación de actos de ilícita concurrencia de los arts. 6 , 7 y 12 de la LCD .

Pero he aquí que, estas alegaciones de supuestos actos de engaño, por aparecer las ofertas presentadas por INEREX, en los años 2006 y 2007, a las Empresas gasistas interesadas en el vertido de gasoductos, firmadas por Dª Natalia , esposa del Sr. Luis Pablo , en lugar de aparecer firmadas por éste o por el otro Administrador, Sr. Cayetano , son alegaciones que se hacen ahora por vez primera, como también se hacen por vez primera, en el recurso, al uso artificioso del histórico de proyectos y experiencia empresarial de Sodes; estas razones hacen que, al ser cuestiones nuevas, no puedan ser abordadas en decisión del recurso, máxime cuando, como dice la jurisprudencia, corresponde al demandante delimitar fáctica y jurídicamente cada uno de los supuestos que permitan la incardinación de los tipos legales, general o específico, de ilícito concurrencial, sin que sea admisible una relación genérica, farragosa y confusa de hechos históricos para que, a continuación, sea el tribunal quien seleccione el tipo que estime adecuado al caso ( STS. 22/XI/2010 ); ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni lo permite la defensa de la otra parte, la cual ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD .

Y ello es lo que sucede con este apartado del recurso, donde se hace una enumeración de diversos preceptos de la LCD, pero sin razonar, ni argumentar, ni proporcionar la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente, pues la demanda, se centra en identificar, como actos de competencia desleal, los acaecidos en relación con los gasoductos a Siderurgia Balboa y Galvacolor, a Cáceres y a Badajoz.

A mayor abundamiento, es que no existe, por ningún lado, prueba aportada por SODES que demuestre que ha existido abuso de la reputación propia por parte de los codemandados, quienes, por cierto, al presentarse ante los potenciales clientes de INEREX, sólo han expuesto y dado a conocer sus propias cualidades y habilidades profesionales, con indicación de las empresas para las que trabajaron anteriormente, para mencionar su propia experiencia profesional, pero ello es algo lícito y para nada criticable.

OCTAVO.- El motivo quinto del recurso, en el que el apelante, trata de reconducir su pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios, a una cuantificación diferente de la formulada en la demanda, dejando en manos del Tribunal el concretar la cuantía de aquéllos, no precisa ser examinado, habida cuenta de que, como se desprende de todo lo hasta aquí razonado, no han existido actos de competencia desleal. La demanda, como bien hace la sentencia de instancia, debe ser rechazada también en esta apelación.

NOVENO.- Finalmente, dice el apelante que existían serias dudas de hecho o de derecho que deberían, ahora permitir su exoneración de la condena en las costas de la primera instancia, pese a la desestimación de la pretensión actora.

Pero el apelante no razona cuáles serían esas serias dudas de hecho o de derecho, que obviamente no se aprecian, visto el resultado de las pruebas practicadas en los autos, y vista la doctrina jurisprudencial aplicable.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada al apelante ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la mercantil "SODES, S.A." contra la sentencia nº 147/2011, de 30 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz , en el juicio ordinario nº 293/09, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS, íntegramente, dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Con la notificación de esta resolución, las partes personadas quedan advertidas de que, pueden interponer recurso de Casación en el plazo de veinte días contra las sentencias dictadas en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, cuando:

1º Se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.

Respecto del recurso por Infracción Procesal, si la infracción procesal o vulneración del artículo 24 de la Constitución haya sido denunciada en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se produzca en la segunda instancia. Y siempre que, en la instancia o instancias oportunas, se hubiere pedido la subsanación de la violación del derecho fundamental, cuando se hubiere producido falta o efecto subsanable.

1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2º Infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia.

3º Infracción de las normas legales que rige los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiera podido producir indefensión.

4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ( arts. 468 y 469 de la L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.