Sentencia Civil Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 659/2011 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00170/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000659 /2011

SENTENCIA Nº 170

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de Abril de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001260 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000659 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, la entidad AXA AURORA IBERICA S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARIA DOLORES MONTOJO RIPOLL, y asistida por la Letrado Dª. MATILDE VALDÉS PRATS, y como parte demandante apelada, D. Jose Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO COLOM FERRÁ, y asistido por el Letrado D. JOAQUÍN AÑÓ AÑÓ.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Miguel , contra Axa Aurora Ibérica, S.A., debo condenar y condeno ala parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 97,349, 23 euros, más los respectivos intereses del artículo 20.4 de la LCS , sin imposición de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 28 de marzo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda de juicio ordinario, en reclamación de cantidades, intereses y costas, en base al accidente de tráfico acaecido el 20-enero-2004 en la carretera de Sa Caleta (Ibiza), entre el ciclomotor Derbi, matrícula D-....-DXN , de propiedad y conducido por Jose Miguel , y el vehículo Opel-Corsa, matrícula TG-....-TG , de propiedad de D. Benjamín y conducido por D. Cesar , y asegurados respectivamente en "Mapfre" y "Axa", por parte de D. Jose Miguel contra la entidad aseguradora "Axa, Aurora Ibérica, SA", en suplico de que se dicte sentencia en la que se estime la demanda y condene a la demandada de forma solidaria a abonar a Jose Miguel , la cantidad de Ciento Seis Mil Ochocientos Setenta y cinco Euros con cincuenta y un céntimos (106.875,51.- ), en concepto de daños y perjuicios, más los intereses moratorios previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , desde el día del siniestro (20.01.2004) hasta su efectivo pago a cargo de la demandada, y las costas que resulten del proceso, fue contestada y opuesta parcialmente por ésta última, concretamente en cuanto al período de Incapacidad Temporal, a las secuelas, y a la Incapacidad permanente en grado de Total, allanándose a los restantes pedimentos según demanda, y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las testificales decretadas como diligencias finales, recayó Sentencia a 27-junio-2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Miguel , contra Axa Aurora Ibérica, S.A., debo condenar y condeno ala parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 97,349, 23 euros, más los respectivos intereses del artículo 20.4 de la LCS , sin imposición de las costas causadas en este procedimiento."

Contra la anterior resoluciones se alza la representación procesal de la entidad "Axa", alegando que como consecuencia de las lesiones el actor presenta limitaciones parciales, ofreciendo la cantidad de 12.000.- Euros por tal concepto, en tanto no existe declaración relativa a incapacidad laboral por Tribunal Organismo competente, que no esté acreditado que al momento del accidente estuviere ejerciendo de herrero, sino de pintor para cuya última profesión "las lesiones no le suponen ninguna limitación", que las limitaciones descritas por los Dres. Leandro y Modesto no son constitutivas de una incapacidad total; que los elementos anteriores deben tenerse en cuenta en la aplicación de los límites del baremo para una incapacidad total y sin llegar al grado máximo; que no procede la aplicación de los intereses moratorios pues relucen partidas añadidas al informe forense de 16-9-2004, y que a partir de la demanda se tuvo conocimiento, allanándose a los que corresponden desde la fecha del siniestro hasta el pago en el momento del allanamiento (12.724,75.- Euros), que en todo caso sólo desde la Sentencia respecto de las cuantías añadidas; por todo lo cual interesa que se dicte nueva resolución por la que estimando el Recurso de apelación, revoque la Sentencia apelada y dicte nueva resolución por la que se atiendan los motivos de recurso expuestos.

La representación procesal de D. Jose Miguel se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la no concesión de invalidez en el orden social fue por causa de no encontrarse de alta en el RETA; que la actividad profesional del actor es la herrería y carpintería metálica para la que está inhabilitado de forma total como indican los Dres. Modesto , Roque y el Juzgador "a quo"; que el actor es merecedor de la suma máxima del baremo por la repercusión de la secuela en sus actividades futuras y habituales; que procede la aplicación del art. 20 de la L.C .S. sobre intereses de demora pues la aseguradora demandada sólo consignó la cantidad de 43.139,43.- Euros al allanarse parcialmente a la demanda, trascurridos más de 5 años desde el accidente, sin hacer oferta motivada ni que existía causa justificada del impago; por todo lo cual interesa que se dicte resolución por la cuál se desestime el Recurso planteado y la confirmación de la sentencia dictada, con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO .- Las lesiones sufridas en el accidente de referencia en muñeca derecha y escafoides, con fractura del mismo y del radio distal, sucesiva descalcificación y limitación de movilidad en la muñeca derecha, con falta de fuerza en la mano derecha y con parestesias en los dedos radiales, detectados en diciembre-04 (dtos. 8 a 28), no lo fueron, sino tras el estudio EMG, por el médico forense según informes de 4-3, 13-4,25-5, 6-7, 10-8, 2-6-8 y 16-9-04 en que detectó limitación flexión dorsal en último grado muñeca derecha, con dolor (dtos. 29 a 35) y pérdida flexión dorsal (extensión), artrosis postraumática y muñeca dolorosa. Por otra parte, Don. Roque informó una ligera disminución de la flexo-extensión en muñeca derecha, hiperestesia ligera en dedos 1 y 2 y en la zona radial del dedo 3, dolores, y en resumen:

- Limitación de la movilidad de la muñeca para la flexión de carácter leve: 2 ptos

- Limitación de la movilidad del a muñeca para la extensión de carácter leve: 2 ptos

- Artrosis postraumática y/o muñeca dolorosa en grado máximo: 5 puntos

- Parestesias departes acras por lesión combinado del nervio cubital y mediano muñeca en grado máximo: 5 puntos.

- Perjuicio estético ligero en grado medio: 3 puntos;

y entiende este Tribunal que, ya consolidadas son tributarias de una incapacidad permanente total, máxime sí se atiende a su edad (30 años), a la profesión de herrero y carpintero metálico, y a las actividades que tal profesión conlleva, esfuerzo, apoyo, sujeción y percusión, etc., como ya informó el médico forense a 9-2-06, y se deduce del objeto de la sociedad civil de la que formaba parte (f. 73 a 75), como herrero, de las manifestaciones de su ex-socio y de la vida laboral (ferretería).

Por otra parte, el INSS no concedió la prestación de incapacidad permamente, no por los grados funcionales que el actor efectivamente sufre sino por motivos formales (no hallarse de alta a la fecha del accidente) -(84 a 89 de autos, previa concesión por el Juzgado de Lo Social (f. 76 a 80) a 27-6-06; y las parestesias informadas fueron por el forense en el orden social (f. 90 a 92) y según el estudio neurofisiológico de fecha 9-11-2004 cuya impresión fue de:

"Los datos reseñados en la presente exploración ponen de manifiesto signos compatibles con una afectación de los nervios mediano y cubital derechos en muñeca, de predomino axonal e intensidad moderada en el primero y leve en el segundo, encontrándose ya abundantes signos de reinervación en los músculos explorados de la mano."; y asimismo según las distintas secuelas y de su entidad, permiten concluir que procede la declaración de incapacidad permanente total del actor.

TERCERO .- Las secuelas, limitaciones e incapacidad han sido explicitadas por los forenses, Sres. Juan Ramón y Modesto , confirmando las conclusiones del estudio electrofisiológico, posterior al alta, y antes expuesta como artrosis postraumática y muñeca dolorida; y sin mejora por alteración de los nervios mediano y cubital, y limitación (entre 5 y 20%) de la movilidad del a muñeca, falta de sensibilidad, si bien el Dr. Juan Ramón identificó la artrosis y el dolor como causas y las parestesias como consecuencias; por lo que la indemnización no sólo se concede par su trabajo habitual sino a la luz de sus ocupaciones y actividades habituales, como concepto más amplio que al laboral, y futuras.

Con todo, atendidos los elementos objetivos reseñados, este Tribunal entiende desproporcionada la indemnización concedida por el Juzgador "a quo", por concepto de incapacidad permanente total , cuantitativamente se asimilaría a la correspondiente a la absoluta en un grado mínimo; y como más ajustada, al caso, la cantidad de 62.000.- Euros en la horquilla del baremo para una incapacidad permanente total , de características como la presente.

CUARTO.- Acaecido el accidente de circulación el 20-enero-2004, y personada la entidad "Axa" en el Juicio de Faltas celebrado el 10-noviembre-2004 con reserva de acciones civiles, y por notificada la Sentencia de día 16 siguiente, y a pesar de los requerimientos a "Axa" de fechas 2-3-05 , 23-12-05 , 2-5-06 , 5-9-06 , 4-9-07 y 3-9-08 , es claro que la demandada no tenía voluntad de indemnizar, por lo que procede la imposición de los intereses sanción; y ello a falta entretanto de ofertas motivadas o de ofrecimientos y consignaciones adicionales, y de la anterior asimilación de causas-consecuencia que había hecho el médico forense, que según "AXA" tampoco merecieron pago alguno anticipado.

QUINTO .- La estimación parcial del recurso de apelación impide hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los art. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Tur Escandell, en representación de la entidad "Axa", contra la Sentencia de fecha 27-junio-2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Eivissa , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.260/2008, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, salvo que la incapacidad permanente total que sufre el actor queda definitivamente valorada en la cantidad de 62.000.- Euros.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.