Sentencia Civil Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 365/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1100641C20072000778

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 365/11-MB

Asunto: 1522/2011

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento ordinario 2498/2010.

S E N T E N C I A Nº 170

En Jerez de la Frontera a cinco de Julio de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra sentencia dictada en juicio ordinario nº 2498/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera, por la Procuradora Dª. María Eugenia Castrillón Guillén, en nombre y representación de D. Eusebio y Dª. Mercedes , asistidos del Letrado D. Alberto Escudier Baliña; siendo parte apelada PROMOCIONES ANDALUZAS DEL TILO, S. A., representada por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruagay asistida de la Letrada Dª. Mónica Fatuarte de la Torre; sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera y en juicio ordinario 498/09, dictó en fecha dieciséis de Mayo de dos mil once, sentencia cuyo fallo dispone literalmente lo siguiente: ' Desestimar la demanda presentada por D. Eusebio y Dª. Mercedes contra Promociones Andaluzas de Tilo, S. L.

Desestimar la demanda reconvencional formulada por Promociones Andaluzas del Tilo, S. L., contra D. Eusebio y Dª. Mercedes .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'.

SEGUNDO.-La parte actora formuló recurso de apelación alegando que no estaba de acuerdo con la calificación de precontrato unilateral sobre opción de compra, sino que estamos ante un precontrato bilateral de compraventa o promesa de venta. Que la entidad demandada ha incumplido sus obligaciones contractuales, ya que no notificó que había obtenido licencia de obras ni les requirió para suscribir contrato privado de compraventa y tampoco informó que había decidido no construir los garajes inicialmente proyectados. Asimismo se alega que las calidades de las vivienda no eran las pactadas que hubo un gran retraso en la entrega de dichas viviendas, todo lo cual justifica la reoslcuión del contrato y la devolución del dinero entregado.

TERCERO-La parte demandada se opuso al recurso de apelación y al mismo tiempo presentó impugnación de la sentencia, a la que se opuso la parte actora al considerar que esta impugnación estaba ya fuera de plazo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó Magistrado ponente, a continuación se ceelrbó vista con el resultado que consta en autos y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Debemos comenzar resolviendo el recurso formulado por Promociones del Tilo, quien en fecha 27 de Mayo de 2011, presentó escrito de preparación del recurso, pro providencia de fecha treinta de Mato s el emplazó para que interpusiera el recurso, cosa que no hizo por lo que por providencia de fecha veinte de Julio se le tuvo por desierto el recurso. Dicha resolución no fue impugnada y adquirió firmeza, a pesar de lo cual al darle traslado del recurso de apelación formulado por la contraparte, se opone al mismo y al mismo tiempo impugna la sentencia, si bien la providencia de fecha 21 de Septiembre claramente establece que se tiene por recibido el escrito de oposición al recurso de apelación.

Y esta sala no puede sino dar la razón a la parte actora en cuanto a que no se puede admitir la impugnación de la sentencia realizada por la parte demandada. Como bien expone en su escrito y se ha establecido de manera reiterada pro la jurisprudencia, el artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que en el trámite de oposición al recurso aquel que inicialmente no hubiese recurrido en apelación pueda impugnar la sentencia en todo aquello que le pueda resultar desfavorable, adquiriendo de esta forma la condición de apelante que no tenía en dicho momento pues ante la impugnación de la parte contraria se consideraba como apelado. Ahora bien tal previsión legal no permite en modo alguno que aquella parte que ya era apelante, pueda a su vez impugnar de nuevo la sentencia como consecuencia del recurso interpuesto por la parte contraria, pues la literalidad del artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deja lugar a dudas al legitimar para impugnar solo al que '...inicialmente no hubiere recurrido...'. La condición de apelante se adquiere al amparo del artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde que se presenta el escrito preparando el recurso de apelación y se admite el mismo por el tribunal de instancia, pues a partir de este momento se inicia la tramitación del recurso y la ley procesal exige igualmente al juzgado un pronunciamiento expreso, en caso de que no se interponga el citado recurso de apelación, declarando desierto dicho recurso de apelación no interpuesto, tal como se deriva del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, como claramente se indica en la SAP Burgos (2ª) de 29 de diciembre de 2009 :'... quien esté disconforme con la sentencia de instancia tiene dos posibilidades alternativas de impugnar o bien por medio de la apelación del art. 457 LEC o bien por medio de la impugnación si viene como apelada conforme al art. 461-2 LEC . Ahora bien, no tiene dos oportunidades o dos posibilidades sucesivas: primero apela y después impugna, sino que son posibilidades alternativas...'. Es el criterio de interpretación absolutamente unánime en la jurisprudencia menor al tratar la posibilidad de impugnar por la vía del artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por parte de quien dejó de interponer un recurso de apelación previamente preparado. El fundamento básico de dicha interpretación es inobjetable, dado que el artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los casos en los que el apelante inicial deja sin interponer el recurso preparado, impone al órgano judicial que se dicte una resolución en la que se declare desierto el recurso de apelación y firme la resolución recurrida. Por tanto la dejación de su derecho o la pasividad del apelante determina que la sentencia para él se convierte en firme por disposición legal y por ello es imposible que pueda volver a impugnarla al amparo del artículo 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es en un momento posterior a aquel en el que ya se declaró desierto su recurso y se convirtió, por disposición legal, en firme la sentencia para dicha parte. Así lo ha declarado la SAP Murcia (1ª) de 5 de noviembre de 2008 '...El comprador, pese a anunciar recurso de apelación contra dicha sentencia no lo formalizó en tiempo y forma razón por la cual se declaró desierto dicho recurso. Ante tal circunstancia es evidente que no puede ... volver aintentar la modificación de la sentencia por vía de impugnación aprovechando la apelación formulada de contrario ante su propia actitud pasiva anterior que dio lugar a declarar desierto el recurso y ser por ello firme la resolución respecto a las conclusiones alcanzadas en la sentencia respecto de sus pretensiones...' y así se mantiene igualmente por una copiosa y unánime jurisprudencia pudiéndose citar al efecto las siguientes resoluciones, además de las ya citadas: SSAP Valladolid (3ª) 15 de diciembre de 2009 ; Asturias (5ª) 15 de diciembre de 2009 ; Zaragoza (5ª) 1 de febrero de 2008 ; Alicante (6ª) de 25 de enero de 2007 ; Vizcaya (3ª) de 21 de diciembre de 2006 ; Almería (3ª) de 14 de junio de 2006 ; Madrid (21ª) de 11 de octubre de 2005 ; Pontevedra (3ª) de 7 de septiembre de 2005 ; Baleares (3ª) de 4 de septiembre de 2005 ; Castellón (3ª) de 22 de marzo de 2005 ; León (3ª) de 17 de enero de 2005 ; Tarragona (1ª) de 23 de febrero de 2004 , entre otras muchas. Finalmente una muy reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene a confirmar esta interpretación al señalarse en la STS de 18 de enero 2010 (recurso nº 576/05 ) que '...la impugnación a la que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de la primera instancia que no le es totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento'.

Aplicando la interpretación jurisprudencial anterior al presente caso, resulta evidente que del examen de las actuaciones se desprende que no es posible admitir esta impugnación realizada por la parte demandada de la sentencia debiéndose de resumir las actuaciones procesales de esa parte apelada- impugnante: 1ª.- La parte apelada-impugnante, inicialmente y por escrito de fecha 26 de abril de 2008, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada, citándose la impugnación de los fundamentos tercero a séptimo; 2ª.- Por providencia de fecha 30 de Mayo de 2011 se admite a trámite el recurso de apelación y se emplaza a la parte apelante para que interponga el recurso de apelación anunciado en tiempo y forma; 3ª.- Transcurrido el tiempo procesal para la formalización e interposición del recurso que se había previamente preparado, el mismo es interpuesto por la parte actora y sin embargo la parte demandada e inicialmente apelante en fase de preparación no formaliza el recurso anunciado y, por imperativo legal, y en aplicación del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se declara en fecha 20 de julio de 2011 desierto el recurso de apelación preparado por la representación procesal de la parte demandada; 4ª.- Pese a la inicial declaración de desierto del recurso de apelación, previamente preparado por la parte actora, cuando se le da el traslado derivado del recurso de apelación interpuesto por la parte actora resulta que la parte demandada-apelada e inicialmente apelante presenta escrito de oposición al citado recurso y de impugnación al amparo del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como puede apreciarse de este conjunto de actividades procesales y en aplicación de la interpretación jurisprudencial ya referida, resulta evidente que esta impugnación no debió de haber sido admitida a trámite en el juzgado de instancia, lo que supone que la indebida admisión de la impugnación debe de convertirse en esta alzada en causa de desestimación de la impugnación por concurrir infracción procesal denunciada en el escrito de oposición a la impugnación indebidamente admitida. Por ello no se entrará a conocer de ninguno de los motivos de impugnación extemporáneamente formulados por la demandada y el ámbito de esta alzada queda reducido exclusivamente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

SEGUNDO.-Y entrando en el análisis del recurso de la parte actora, hay que comenzar diciendo que el juzgador de instancia. Este califica el contrato de fecha 4 de Julio de 2005 firmado entre las partes, como de opción de compra. La parte actora entiende que se trata de un contrato de promesa de venta, que no es sino un precontrato bilateral de compraventa.

En el presente caso y a juicio de la Sala las partes no quisieron celebrar un contrato de opción de compra, sino otro de compraventa. En primer lugar, porque el contrato estipulado en el documento reúne todos los requisitos exigidos para la compraventa. Es cierto que en dicho documento, ni se entrega la cosa ni tampoco se abona la totalidad del precio. Ahora bien, la compraventa, habiendo acuerdo en la cosa y el precio, se perfecciona entre comprador y vendedor y es obligatorio para ambos aunque ni la una ni el otro se hayan entregado, como afirma el art. 1.450 CC . En segundo lugar, la literalidad y los propios términos del documento nº 1, de los acompañados con la demanda, evidencian que la voluntad de las partes era la de celebrar una compraventa, nominándose las citadas en dicho documento como comprador y vendedor. Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1992 , el contrato de promesa de venta puede presentar dos formas: A)Unas veces, las propias partes contratantes han dejado para el futuro no sólo la obligación de celebrar el contrato definitivo, sino también la total y completa determinación de los elementos y circunstancias del referido contrato, en cuyo caso el incumplimiento no puede conducir más que a la exigencia -por el contratante dispuesto a cumplir su compromiso- de la indemnización por los daños y perjuicios que dicho incumplimiento le haya podido acarrear. B) Y en otros supuestos, las mismas partes, demuestran su decidida voluntad -en todos los pormenores y detalles- de celebrar un auténtico contrato de compraventa, que de momento no pueden actuar por impedirlo la concurrencia de determinados obstáculos como falta de autorizaciones o liberación de gravámenes, o simplemente porque en dicho instante no les conviene la celebración en firme y desean esperar cierto plazo, poniendo de manifiesto no sólo su voluntad de presente, sino exacta y total para cuando cesen aquellos obstáculos o venza el término establecido, momento a partir del cual es incuestionable que si uno incumple lo prometido el otro estará facultado a exigir el cumplimiento de la promesa en sí, si no existe ya el obstáculo anterior. Pudiéndose sintetizar la anterior doctrina en cuanto a los efectos del incumplimiento en que se permite el cumplimiento forzoso, con la sustitución de la voluntad del obligado por la del Juez, circunscribiendo el derecho a indemnización para el supuesto de que el contrato no se pueda cumplir. Siendo así que la S. de 11 de junio de 1998 , siguiendo la misma doctrina Jurisprudencial, en un supuesto en el que en el documento discutido quedaron plenamente determinados el precio y la cosa, configura lo pactado entre las partes bien como una compraventa de cosa futura , conforme a los artículos 1445 y 1450 del Código Civil , perfeccionada por el mero consentimiento, bien como una promesa bilateral de compra y venta recíprocamente aceptada, con conformidad en la cosa y en el precio, que puede mantener sustantividad como negocio preparatorio o precontrato por el que las partes no quedan definitivamente vinculadas como comprador y vendedor, pero se reconocen la facultad de exigirse en el futuro el cumplimiento de la relación proyectada sin necesidad de nuevo consentimiento, por la posibilidad de cumplimiento forzoso unánimemente reconocida por la jurisprudencia. Si bien la doctrina jurisprudencial es unánime en considerar que nos encontramos ante dos contratos diferentes, no es menos cierto la dificultad existente en muchos casos en determinar cuándo se trata de un contrato de promesa de venta o cuando nos encontramos ante un contrato real y definitivo de compraventa, habida cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico la venta se perfecciona entre comprador y vendedor si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado, como establece el artículo 1.450 del Código Civil , de lo que se deduce que la entrega es un requisito para la consumación del contrato, no para su perfección. Teniendo en cuenta esa dificultad en la concreción del contrato, la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para apreciar que existe un contrato de promesa de venta que aparezca patente la voluntad de las partes de excluir los efectos de la compraventa, sustituyendo el objeto del primero por el de celebrar otro en el futuro que supone la verdadera promesa.

Lo que diferencia la promesa de venta del contrato de compraventa depende en gran medida de la voluntad de los interesados y de los pactos a través de los cuales hayan constituido sus recíprocas relaciones, lo que ha de inferirse de la aplicación de las reglas de interpretación de los contratos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 junio de 2000 , 20 de abril de 2001 y 3 de junio de 2002 ). De conformidad con la doctrina hasta aquí expuesta debe concluirse, que nos encontramos ante un contrato de promesa de venta de cosa futura, no estando conforme con la calificación que le da le juzgador de instancia, ya que del documento del contrato es evidente que existe obligación tanto para los compradores de exigir la entrega del inmueble, como de la vendedora de exigir su adquisición. De la cláusula tercera del contrato como de las expresiones que resalta la parte apelante en su escrito, resulta meridiano a juicio de la sala que se establecían obligaciones para ambas partes, y es contundente el hecho de que ambas partes estén de acuerdo con el carácter bilateral o sinalagmático del contrato firmado, por lo que debe ser rechazada la consideración jurídica de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Partiendo de lo anterior la parte apelante considera que la parte vendedora ha incumplido sus obligaciones, la primera de las cuales hace referencia a la falta de comunicación de la obtención de licencia, a la inexistencia de garaje, a los vicios de las viviendas y defectos de calidad, así como en el retraso en la entrega de la vivienda. Y todos estos temas han sido resueltos con acierto pro el juzgador de instancia. Así resulta impecable la valoración que se hace de las pruebas a la hora de concluir que los actores sabían que los garaje habían sido suprimidos, debiendo destacar que los actores nada comunicaron una vez usaron la vivienda en el verano de 2009. También debemos confirmar la acertada valoración probatoria en orden a concluir que no se ha probado vicios en la vivienda, ni defectos de calidad, ni modificaciones especiales en la referida vivienda, así como que la finalización en diciembre de 2008 de las obra son puede ser considerada como retraso en la entrega de la vivienda, toda vez que los actores eran conscientes de la marcha de dichas obras, y que en el contrato firmado no se establecía un plazo de entrega anterior al que definitivamente se produjo. Como decimos toda la valoración probatoria del juzgador de instancia es impecable y no puede ser sustituida por la valoración que hace la parte apelante, sesgada y parcial.

Es cierto que este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable ( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzoy28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos

Y así ocurre en el presente caso, en el que tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia, cuyas razonadas y razonables conclusiones hacemos nuestras, puesto que la resolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos.

Y en definitiva ello nos lleva a considerar que la parte demandada no incumplió sus obligaciones, por lo que no está obligada al pago de cantidad alguna, con lo que llegamos a la misma solución que la sentencia de instancia, si bien no considerando que los actores no ejercieron su derecho de opción, sino que simplemente no cumplieron su obligación y ello conlleva, toda vez que no pueden ser obligados al cumplimiento del contrato, al ser firme el pronunciamiento que al respecto contiene la sentencia de instancia, la pérdida del dinero entregado en aplicación de los artículos 1101 y concordantes del Código civil .

CUARTO.-La desestimación de los dos recursos de apelación conlleva que no hagamos ocdnena alguna al pago de las costas causadas en esta alzada, por aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición. (10. Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 'Ministerio de Justicia'.).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. María Eugenia Castrillón Guillén, en nombre y representación de D. Eusebio y Dª Mercedes , así como el formulado por el Procurador D. Fernando Argüeso Asta-Buruaga, en nombre y representación de PROMOCIONES ANDALUZAS DEL TILO, S. L.,ambos contra la sentencia de fecha 16 de Mayo de 2011 dictada en el juicio ordinario 498/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jerez de la Frontera , y confirmamos dicha sentencia, sin hacer condena alguna en orden al pago de las costas causadas en esta alzada. Acordamos la pérdida de los depósitos realizados para recurrir en apelación.

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL o de CASACIÓN conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta . Los recursos que procedan se podrán preparar por escrito dentro de los cinco días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la preparación el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0365/11, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 05 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre.

Así por esta Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.