Sentencia Civil Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 54/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00170/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN N º 54/12

DIVORCIO 568/10

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA Nº 170

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintisiete de Abril de dos mil doce

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio de divorcio 568/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Teodoro , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por el Procurador Sr. Rafael Varona Segado y dirigidos por la Letrada Mª José Hernández Egea y como apelada Virginia representado por el Procurador Sr. Pedro Javier Pujol Egea, asistido de la letrada Sra. Martínez García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm.568/10, se dictó sentencia con fecha 8/06/11 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Varona Segado en nombre y representación de D. Teodoro debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por D. Teodoro y Da Virginia , el día 17 de octubre de 1976 en Cartagena, acordando las siguientes medidas que han de acompañar a dicha declaración: -- 1°) Por ministerio de la ley, los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, cesando asimismo la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular bienes privativos del otro cónyuge. -- 2°) Se establece una pensión por alimentos de 120 euros mensuales para el hijo llamado Doroteo en concepto de mínimo vital, que deberá abonar el padre a la madre, en la cuenta corriente que ésta designe, en los cinco primeros días de cada mes. -- Dicha cantidad se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial. -- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores, entendiendo por tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. -- No ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia que estimando parcialmente la demanda de divorcio acordó el mismo, estableciendo una pensión de alimentos a favor del hijo mayor del matrimonio. Se formula recurso de apelación por el demandante, al considerar que existe error por parte de la juzgadora de instancia en cuanto a la fijación de la pensión.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia que establece una pensión mínima de 120 € a favor del hijo mayor de edad, por considerar que no ha habido alteración de carácter sustancial de las medidas que regían la separación, y que el demandante-padre recibe una prestación por desempleo de 426 € mensuales. Se formula recurso de apelación por el demandante, por considerar que no procede fijar pensión alguna, ya que aunque el hijo mayor de edad permanece con la madre, la posibilidad de establecer alimentos respecto del hijo mayor de edad que establece el art. 93 del Código Civil , se hace por remisión al art. 142 del mismo texto legal , que establece que procede cuando el beneficiario de los alimentos se encuentre en periodo de formación y esta no haya terminado por causa que no le sea imputable. Acreditándose únicamente que el hijo tiene 20 años de edad, y que se ha matriculado en el curso segundo de ESPA o sea educación secundaria para personas adultas, tratándose de una educación a distancia o no presencial, siendo que la educación de dicho nivel acaba a los 16 años y por lo tanto sería imputable al hijo. A lo que hay que añadir las posibilidades del alimentista, que en este caso está reducido a una prestación por desempleo de 426 €, y que ya la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena de 25/01/11 , que se aportó como documento nº 5 con la demanda, le absolvía del delito de impago de pensión por carecer de bienes.

Ciertamente el art. 93 del Código Civil en su redacción actual, al establecer la obligación de los padres del pago de alimentos para los hijos mayores de edad que carecen de ingresos propios, se remite al art. 142 y siguientes del mismo texto legal , en donde se establece que los alimentos comprenderán la educación e instrucción del alimentista, aun cuando cumpla la mayoría de edad, si no ha terminado su formación por causa que no le sea imputable. Siendo que en presente caso, se ha certificado que el hijo está cursando estudios de la ESO con 20 años de edad, mediante la ESPA o educación secundaria a distancia, lo que indica la posibilidad de trabajar mientras tanto, al ser dicha educación a distancia compatible con el trabajo. Hay que tener en cuenta que el señalamiento de la pensión de alimentos para el hijo mayor de edad en el ámbito del proceso matrimonial, como se acaba de establecer y se alega en el recurso, por efecto de lo dispuesto en los art. 93 y 142 del Código Civil , está ligado al hecho de que el hijo mayor de edad no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Siendo que en el presente caso, no se puede considerar que quien tenía casi 20 años de dad a la fecha de presentación de la demanda, y en la actualidad va a cumplir 22 años, este en periodo de formación, cuando la formación sobre la que se ha certificado se refiere a una formación que termina a los 16 años de edad, por lo que no se puede considerar que el hijo común se encuentre en el supuesto legal que ha referido de estar en periodo de formación por causa no imputable a él, por lo que en su caso tendría que hacer uso, si lo necesitara, de la acción de alimentos a través del procedimiento ordinario, y en donde se podrá analizar las verdaderas necesidades del alimentista, y las personas que puede prestar los alimentos requeridos.

TERCERO.- Que dada la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Teodoro contra la sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 6 de Cartagena, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma, sólo en lo que se refiere a eliminar de la sentencia lo dispuesto sobre la pensión del hijo, manteniéndose en todo lo demás la sentencia. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006000542012 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.