Sentencia Civil Nº 170/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 506/2011 de 26 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00170/2012

S E N T E N C I A Nº 170/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a veintiséis de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000454 /2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MARIN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 0000506 /2011, en los que aparece como parte apelante, Ana , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL PILAR HERMIDA PAREDES, asistido por el Letrado D. JOSÉ BARREIRO MALVIDO, y como parte apelada, Matías , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, asistido por el Letrado Dª. DOLORES FERNANDEZ MOREIRA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Marín, se dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: rexeitar a demanda interposta pola Procuradora dos Tribunais Sra. HERMIDA PAREDES, en nombe e representación de Ana fronte a Matías , a quen absolvo dos pedimentos contidos na demanda, con imposición das custas á parte demandante.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- No es necesario insistir en la exigibilidad de los tres requisitos básicos de la clásica acción interdictal, actualmente la posesoria del art. 250-4º LEC .

La sentencia desestima la demanda por no cumplirse el plazo de caducidad de un año, mantenido por el vigente art. 439.1 LEC al disponer que "no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". Se regula así como requisito de admisión de la demanda, lo que determina que en tal caso la demanda tendría que haber sido inadmitida.

No fué así porque la demanda se presentó el 3 de junio de 2009, y la misma sentencia declara que el despojo se produjo en septiembre de 2008, es decir, menos de un año antes.

El error de la sentencia es que cuenta el plazo desde el despojo hasta la fecha de la sentencia, con lo que en efecto habrían transcurrido más de dos años, por entender además que no afectan al transcurso del plazo las incidencias del proceso por suspensión o tardanza en el proveído de escritos.

No es así porque como establece el art. 439.1 citado el plazo concluye con la admisión de la demanda, momento en el que se ejercitaba la acción posesoria y con independencia del trámite posterior que ya no depende sólo del demandado y aunque no es deseable puede alcanzar el año de duración, como sucedió en este caso.

Por tanto se estima el recurso y se revoca la sentencia apelada para entrar a resolver la acción ejercitada.

SEGUNDO.- Son requisitos de fondo la posesión de la finca por la demandante y su despojo parcial por el demandado colindante mediante la modificación del cauce que conforma el lindero entre ambos.

La posesión de la actora se justifica por su título de propiedad completado con las dos declaraciones testificales de personas conocedoras de las fincas y con la decisiva prueba pericial. Pero sobre todo esta posesión no es negada por el demandado que implícitamente reconoce tanto en primera como en segunda instancia al oponerse sólo al despojo de una pequeña parte de la finca.

El despojo de una parte de la finca se acredita mediante el informe pericial del Sr. Luis Angel que se presenta con la demanda (f. 36 ss) y después se completa en juicio con un croquis más detallado de la superficie ocupada (f. 111 y 112), pero sobre todo con las explicaciones y aclaraciones que expone en el acto del juicio sometiéndose a contradicción. Revisando el acta del juicio se comprueba el conocimiento directo que tiene el perito de las fincas por su intervención anterior en unas operaciones particionales y sus afirmaciones se aprecian como imparciales y convincentes. Asegura que las dos fincas se encontraban separadas por un pequeño cauce o aliviadero que hace de lindero y que ese cauce ha sido alterado en su recorrido. La conclusión es la pérdida de terreno de la finca de la demandante que aumenta la del demandado en una superficie que fija en aproximadamente 10 m2, de acuerdo con el plano del folio 11 , pues la finca de la actora ha de llegar hasta el antiguo cauce.

Esta prueba es suficiente para acreditar el despojo, pues justifica una efectiva posesión de la demandante anterior a la alteración efectuada por el demandado y por tanto fundamenta la estimación de la acción posesoria.

En su contra el informe de Aguas de Galicia, ante quien se denunciaron los hechos, no permite llegar a otra conclusión, pues no puede precisar el curso del agua por su escasa importancia y se remite a un deslinde de parcelas. Este deslinde sigue siendo posible por el carácter sólo posesorio de este juicio.

TERCERO.- Al estimarse la demanda han de imponerse al demandado las costas de las primera instancia, conforme al art. 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Ana y con revocación de la sentencia apelada estimamos la demanda promovida por esa misma representación y condenamos al demandado D. Matías a reponer a la actora en la posesión de la franja ocupada conforme al informe del perito Don. Luis Angel y al pago de las costas de primera instancia, sin hacer expresa imposición de las del recurso.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos