Sentencia Civil Nº 170/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1057/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 170/13

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a cinco de abril de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia nº 2939/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Elisa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Valero Mora y dirigida por el Letrado Sr/a. Mecinas Navarro, siendo parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24/4/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, desestimando la demanda interpuesta por María Virtudes Valero Mora, obrando en la indicada y acreditada representación de Elisa , debo denegar y deniego las medidas interesadas en su escrito de demanda.

Sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1057/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/4/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque la Sala comprende humanamente a doña Elisa , y su preocupación como abuela, cuando ha cuidado y tenido en su compañía al niño desde pequeño y junto con la madre del mismo hasta el fallecimiento de la misma, la cuestión debe dilucidarse desde un punto de vista estrictamente jurídico.

El ser abuelo no concede más derecho que el de reclamar visitas ( artículo 160 del Código Civil ). Su campo de acción se limita a comunicar los hechos que considere perjudiciales bien a los servicios de protección de menores, bien al Ministerio Fiscal. Los únicos legitimados son los titulares de la patria potestad (padres o tutores) o el Ministerio Fiscal. Los 'interesados' solo pueden instar al Ministerio Fiscal ( artículo 172 del Código Civil ).

Por ello, como dice la SAP de Barcelona de 3 de noviembre de 1997 'La 'delegación de las funciones de guarda y custodia del menor', como manifestación del conjunto de las funciones de la patria potestad es una cuestión debatida desde el plano doctrinal y jurisprudencial, y su base legal radica en las previsiones de los artículos 92, cuarto párrafo, y 156 del código civil y, aun cuando data de fecha posterior a la sentencia de instancia, de la Llei de la Potestat del Pare i de la Mare del Parlament de Catalunya, de 29 de julio de 1996 , donde la cuestión es tratada en los arts. 1, 2, 6, 7 8. La interpretación sistemática de los referidos preceptos conduce a la conclusión de que el ejercicio de la patria potestad es función primaria del padre y de la madre, de forma conjunta, que en caso de ausencia de convivencia de los mismos, por crisis matrimonial o de la pareja, puede ser delegada a favor de uno sólo de ellos, de mutuo acuerdo, creándose la figura del 'delegado titular' mencionada por la doctrina científica especializada, o que ante la existencia de controversia, puede el juez atribuir las funciones a uno u otro de los progenitores; mas, subsistente la patria potestad su delegación a terceros es una posibilidad desconocida en nuestro derecho, máxime ante la nueva configuración de las instituciones jurídicas sobre la materia, la tutela o la adopción, al configurarse las funciones descritas en el art. 154 del código civil con el carácter de 'ius cogens': no dispositivo e innegociable tal como el Tribunal Supremo había señalado ya, desde antiguo entre otras, en la sentencia de 7 de julio de 1978 .

Lo anterior implica que, aun cuando se admita que en determinadas situaciones puedan delegar los padres, de consuno y de forma transitoria, el cuidado de los hijos a terceras personas como en el caso de autos, a los abuelos paternos, la transferencia los mismos del contenido jurídico de las funciones derivada de la patria potestad, no pueden ser delegadas válidamente sin que concurra, bien la declaración judicial de privación de la patria potestad a los padres, con la posibilidad de constituir la tutela ordinaria en legal forma, o bien la asunción por la Entidad Pública que tenga conferida la protección de los menores, de la 'tutela administrativa' o 'ex lege' que implica la suspensión de la patria potestad, y la transferencia de su ejercicio a las instituciones que la administración designe en procedimiento reglado sustanciado al efecto.

Se deriva de las anteriores consideraciones la inadmisibilidad de la asunción por la abuela paterna, de las facultades de representación del menor que el art. 154 del código civil reserva a los titulares de la patria potestad, es decir, a padre o a la madre o de quienes legalmente les suplan con base en las resoluciones administrativas o judiciales que el principio de seguridad jurídica exige.

Otra cosa es que la actora hubiese ejercitado la acción de privación de la patria potestad contra los progenitores del menor, para lo que sí está legitimada, y hubiese solicitado la constitución a su favor de la tutela...'.

Se desestima el recurso.

SEGUNDO.- Sin especial pronunciamiento en costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Elisa , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de fecha 24 de abril de 2012 , que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido..

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda. .

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.