Sentencia Civil Nº 170/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 190/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 170

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

UNIPERSONAL

MAGISTRADO/A:Dª ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:REIVINDICATORIA, DESLINDE Y AMOJONAMIENTO

LUGAR:BURGOS

FECHA:DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación número 190 de 2012, dimanante de Juicio Verbal nº 190/2011, del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2012 y su Auto Aclaratorio de 16 de marzo de 2012 , siendo parte, como demandados-apelantes, D. Vidal , D. Jesús Carlos y Dª Flor , representados por la Procuradora Dª Mercedes Manero Barriuso y defendidos por el Letrado D. Fernando Dancausa Treviño, y como demandantes-apelados, D. Benito y Dª Nuria , representados por la Procuradora Dª María Luisa Velasco Vicario y y defendidos por el Letrado D. Manuel Alonso Torre.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Velasco Vicario, en nombre y representación de D. Benito y D Nuria , con el número 190/11, 1° Se declara que los actores son dueños en pleno dominio de la finca descrita en los Hechos Primero y Segundo de la presente Demanda, sita en el municipio de Briviesca, en la CALLE000 NUM000 , referencia catastral NUM001 y, con CALLE001 n° NUM002 , referencia catastral NUM003 , fincas registrales n° NUM004 y NUM005 , antigua finca registral NUM006 .- 2° Se condena a los demandados D. Vidal , D. Jesús Carlos y Dª Flor a tolerar la práctica del deslinde que se solicita de la Finca propiedad de la parte actora con la finca registral NUM007 , CALLE000 nº NUM008 de los demandados, poniendo a disposición de la parte actora el terreno intrusado del Informe técnico de Deslinde de Parcela del Arquitecto Carlos Antonio , de 7 de Octubre de 2010, Doc. 12 demanda, plano n°6, en una superficie 21,75 m2, en los linderos Oeste y Norte de la finca.- 3º Se condena a los demandados D. Vidal , D. Jesús Carlos y Dª Flor a respetar la línea divisoria que resulte de dicho deslinde, respecto de la finca de la parte actora, con la finca de los demandados estableciéndose los mojones necesarios para que quede señalizada perfectamente de modo permanente.- 4° Se condena a los demandados a reconocer y respetar que la propiedad de la actora es sobre el terreno y espacio físico que se determina, conforme con la práctica del deslinde y amojonamiento y, que vienen poseyendo indebidamente los demandados, y se condena a los demandados D. Vidal , D. Jesús Carlos y Dª Flor a dejar a la libre disposición de los Hnos. Benito y Nuria , el terreno que se han intrusado, entregando a la parte actora dicha posesión.- 5° Se condena a los demandados a realizar los trabajos y actuaciones necesarias para dejar libre el terreno indebidamente ocupado, consistiendo en talar los setos y descepar los troncos de dichos setos y árboles y; asimismo, se condena a los demandados D. Vidal , D. Jesús Carlos y Dª Flor a arrancar o retirar los setos vivos, denominados Cupressocyparis Leylandil y demás árboles altos de la finca de los demandados que no respeten la distancia legal de la finca de la actora, que son 50 cm, de los setos vivos o arbustos y 2 metros de los árboles altos, que no se consideran setos. Y si no lo realizan voluntariamente los demandados, se realizara a su costa y por cuenta de los demandados y, obligando a que en el futuro se abstengan de realizar otras plantaciones que no respeten las distancias legales de 50 cm. para arbustos o setos vivos y 2 m. para árboles altos.- 6º Con expresa imposición de las costas a la parte demandada.- Notifíquese esta resolución a las partes, en legal forma, advirtiéndoles que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, en el plazo de cinco días desde su notificación, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos. Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la entidad BANESTO en la Cuenta Expediente correspondiente, consignación que deberá ser acreditada al interponer el recurso ( Disposición Adicional 15 LOPJ tras la reforma por LO 1/2009, 3 de noviembre.)'. Con fecha 16 de marzo de 2012 se dictó Auto aclaratorio, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo acceder y accedo a la aclaración solicitada por el/la Procurador/a de los Tribunales D. Teodoro Moreno Gutiérrez en nombre y representación de D. Vidal de la sentencia de fecha 7 de marzo de 2012 dictada por este Juzgado en los autos de Juicio Verbal registrado el número 190/2011 por lo que se refiere al fallo de la misma, concretamente al modo de impugnación debiendo poner que 'Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN ante la Ilustrísima Audiencia Provincial de Burgos, que habrá de interponerse ante este mismo Juzgado en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de medidas de agilización procesal; para la admisión a trámite del recurso previamente deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado'.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabrá recurso alguno contra la misma, sin perjuicio de los recursos que procedan en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud de aclaración o corrección según lo dispuesto en el art. 214.4 de la LEC , previa constitución depósito en las cantidades legalmente establecidas para la admisión del recurso pertinente'.

SEGUNDO:Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Vidal , D. Jesús Carlos y Dª Flor , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO:Se señaló para examen del presente recurso de apelación el 5 de julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO:Formula recurso de apelación la parte demandada contra la Sentencia que, estimando íntegramente la demanda, declara que los actores, los hermanos Benito Nuria , D. Benito y Dª Nuria , son propietarios de los inmuebles actualmente sitos en la CALLE000 nº NUM000 (catastral NUM001 ) y CALLE001 nº NUM002 (catastral NUM003 ) fincas registrales nº NUM004 y NUM009 , respectivamente, que antes integraban la finca registral NUM006 ; y que condena a los demandados, hermanos Vidal Jesús Carlos Flor , D. Vidal , D. Jesús Carlos y Dª Flor , al deslinde de las fincas de la parte actora antigua registral NUM006 , con la finca registral NUM007 de la CALLE000 nº NUM008 de los demandados que resulta del informe de Deslinde de Parcela realizado por el Arquitecto D. Carlos Antonio de 7 de Octubre de 2010 aportado con la demanda plano nº 6, del que resulta que los demandados se han introducido 21,75 metros en los linderos Oeste y Norte de la finca de la parte actora; y que condena a los demandados a permitir la colocación de los mojones necesarios para fijar la línea divisoria que resulte del deslinde dejando libre y a disposición de la parte actora el terreno indebidamente ocupado, procediendo a talar los setos y descapar los troncos de dichos setos y árboles, así como a arrancar o retirar los setos vivos, denominados Cupressocyparis Leylandil y demás árboles altos de la finca de los demandados que no respeten la distancia legal de la finca de la actora, que son 50 cm de los setos vivos o arbustos, y 2 metros de los árboles altos, que no se consideran setos. Y que si no lo realizan voluntariamente los demandados, se realizara a su costa y por cuenta de los demandados.

Solicita la parte demandada en su recurso de apelación que 'se revoque la Sentencia recurrida y que se impongan las costas a la parte actora'.

Como motivos de su recurso alega:

1.- Improcedencia del deslinde al estar las fincas perfectamente deslindadas-

2.- Excepción de litis consorcio pasivo necesario.

3.- Prescripción de la acción.

SEGUNDO:La parte actora, los hermanos Benito Nuria (D. Benito y Dª Nuria ) pretenden el deslinde de la finca de su propiedad: Era de Trillar en la Cabada de 813 m2, finca registral nº NUM006 , con respecto a la finca Era de Trillar en la Cabada de 692 m2, finca registral nº NUM007 de los demandados los hermanos del Vidal Jesús Carlos Flor (D. Vidal , D. Jesús Carlos y Dª Flor ) en los linderos de los ejes Norte-Sur y Este-Oeste.

Se pretende un deslinde entre dos fincas, que proceden de la división realizada hace 40 años y elevada a escritura pública en el año 1972, de la finca matriz en cuatro fincas, dos de las cuales son las litigiosas, que fueron adjudicadas a la madre de los actores, Dª Mercedes , y al padre de los demandados D. José .

Como primer motivo del recurso la parte demandada recurrente, reitera la improcedencia del deslinde al estar las fincas perfectamente deslindadas.

Para sostener su alegación manifiesta que ' basta examinar la escritura de reparto de herencia y división de las fincas de 15 de noviembre de 1972 para llegar a la forzosa conclusión de que las fincas que allí se dividían quedaron perfectamente deslindadas, pues se expresó la superficie de la finca matriz disminuyéndola a su real cabida para seguidamente dividirla en 4 parcelas con total precisión, señalando la superficie de cada una y expresando sus líneas con concreción: 'en línea de 9,90 metros', 'en línea de 41,40 metros', etc.'.

Que exista una minuciosa descripción de las fincas, de su superficie, y sus linderos en la escritura publica de reparto de herencia y de división de fincas, de 15 de Noviembre de 1972, no equivale necesariamente a inexistencia de confusión de linderos en el terreno; siendo posible, por muy minuciosa que sea la descripción de las fincas en el título de propiedad, que exista confusión en el terreno en la zona de tangencia, cuando no existe ningún elemento físico de cierre.

El perito de la parte demandada Arquitecto Sr. Higinio señala que ' la realidad sobre el terreno es que no existe ningún vallado de obra que delimite físicamente las fincas en sendos linderos que ahora se pretenden transformar, existiendo eso si, una plantación de seto de tipo ciprés ('cupressus') en la alineación en sentido Norte-Sur de la separación entre las fincas, plantación efectuada por los hermanos Vidal Jesús Carlos Flor , demandados en este procedimiento '

La propia parte demandada reconoce en su escrito de recurso de apelación que 'la realidad sobre el terreno es que no existe ningún vallado de obra que delimite físicamente las fincas en sendos linderos que ahora se pretenden transformar, existiendo eso sí, una plantación de seto de tipo ciprés ('cupressus') en la alineación en sentido Norte-Sur de la separación entre las fincas, plantación efectuada por el padre de los demandados hermanos Vidal Jesús Carlos Flor '.

La controversia entre las partes surge, precisamente, con motivo de la plantación del seto, realizado unilateralmente por la parte demandada a partir del año 2000, y cuestionada y combatida por la parte actora que extrajudicialmente, BUROFAX de Agosto de 2009 y Enero de 2011, ha intentado llegar a un acuerdo para fijar la línea de colindancia de las fincas, habiendo tenido, las partes, sus abogados y técnicos, diversas reuniones sin alcanzar un acuerdo.

Es cierto que la acción de deslinde es inviable cuando los predios están perfectamente identificados y deslindados; siendo, por tanto, presupuesto de la acción de deslinde la confusión de lindero; pero el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada ( SSTS 14 de Octubre de 2002 , 26 de Junio de 2003 y 3 de Mayo de 2004 ) que la construcción de un muro unilateralmente por el demandado no procede ser tenido como un elemento delimitador de las fincas colindantes.

En el caso de autos ha quedado probado que el lindero del eje Norte/Sur está actualmente delimitado por el seto levantado unilateralmente por la parte demandada, permanentemente combatido y cuestionado por la actora; no existiendo delimitación de las fincas en el Eje Este/Oeste.

TERCERO:Excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Alega la recurrente que lo que realmente se pretende por la actora ' es revisar o volver a hacer el reparto que los antecesores de los contendientes ya hicieron en 1.972 en la escritura de división en la que conformaron y precisaron las fincas con todo detalle' y que ' se pretende un deslinde de solo dos de las cuatro fincas en que se dividió la finca matriz, lo que implica no solo volver a deslindar lo ya deslindado en su día, sino que si la sentencia impugnada se mantiene, mis representados tendrán a bien soportar una pérdida de superficie, o bien deban desplazar su finca a costa del otro colindante que con toda probabilidad no lo autorizará. Por tanto, en este caso de estimar que procede el deslinde por considerar que hay confusión de linderos, debe acogerse el litisconsorcio de forma que se haga de todos las fincas que conformaron la matriz'.

Alega que ' se debiera haber traído al procedimiento de deslinde a todos los restantes propietarios de las parcelas que resultaron del reparto del año 1972, así como a los propietarios de las fincas números NUM010 , NUM011 , NUM002 , NUM012 y NUM013 de la CALLE002 , cuyas traseras son lindantes con la finca de los actores y son las que configuran un quiebro en su alineación, siendo este quiebro el que se pretende trasladar a la alineación del lindero con los demandados '.

Si bien, en su literalidad el artículo 384 del Código Civil exige para resolver el deslinde que se citen los dueños de los predios colindantes. El Tribunal Supremo ha declarado en Sentencia de 27 de Enero de 1995 , que 'la jurisprudencia de esta Sala ha suavizado ese rigor, en la idea de que solo cabe esta exigencia en torno al lindero, que, en su caso, sea objeto de discusión'. Doctrina del Supremo ya antigua pues ha venido siendo afirmada desde las ST de 8 de Julio de 1953, 4 de Mayo de 1970, 30 de Junio de 1973: 'La acción de deslinde solo interesa a los propietarios de las fincas que están en la linde incierta y discutida, no a los demás que tengan perfectamente reconocidos sus límites'.

El deslinde y amojonamiento que se acuerda, de conformidad con lo pedido, se refiere únicamente a las líneas de colindancia de las fincas de la actora y de la demandada, dos de las fincas en que se dividió la finca matriz en el año 1972, con ocasión del reparto de la herencia que hicieron los hijos de D. Blas ; debiendo destacarse, además, que las cuatro fincas segregadas tienen mayor superficie en el terreno que la escriturada, según la medición que consta en el informe topográfico de la parte actora, no cuestionado por la parte demandada, y aceptado por el perito judicial, conforme al actual este perito, Sr. Rafael , entiende que conforme al plano topográfico, aunque no lo ha medido, las fincas litigiosas quedarían al menos con la superficie escriturada.

Tampoco puede considerarse necesaria la llamada de los propietarios de los inmuebles de la CALLE002 , nº NUM010 , NUM011 , NUM002 , NUM012 y NUM013 , cuya trasera son lindantes con la finca de los actores, por cuanto todos los edificios de la CALLE002 , a excepción del nº NUM013 ( EDIFICIO000 , que se construye en el año 1976), ya estaban construidos cuando se hace el reparto de la herencia por los herederos y se divide la finca matriz, concretamente estaban construidos los edificios de la CALLE002 nº NUM010 y NUM011 donde el lindero Este de la primitiva finca matriz deja de ser rectilíneo y se produce un quiebro.

CUARTO:Prescripción de la acción.

Se alega por la parte demandada recurrente que ' desde 1972 (hace 40 años) en que se otorgó la escritura de partición de herencia las fincas han estado en su situación actual y los demandados han poseído la suya quieta, pacífica y a la vista de todos, incluido el demandante'. ' De forma que pretender ahora el deslinde, con reivindicatoria incluida, sobre una finca que se posee con justo título y buena fe desde hace 40 años no es posible al haber operado el instituto de la prescripción, conforme a los arts. 1.957 y siguientes del Código Civil '.

Ninguna prueba se ha aportado por la parte demandada, que acredite que haya venido poseyendo los 21 m2 que la parte actora denuncia como invadidos, antes de la fecha de plantación, de forma unilateral, del seto que fue plantado después de que los demandantes terminaran su casa, lo que según la propia parte demandada fue en Septiembre de 2010, pues el constructor de la casa de los demandantes declara que apoyaba los materiales y la maquinaria en la finca de los demandados (de José ).

Lo que consta, por el contrario, es la discrepancia de las partes sobre el lindero, ya antes de la plantación del seto. La parte demandada relata el hecho significativo de que ' en su día quedamos de común acuerdo, los demandados con los demandantes, en iniciar la valla de separación, en línea con la terminación de la casa de estos últimos a partir de un muro de hormigón que prolonga su obra a nivel del suelo del solar de los demandados, en presencia de Teodulfo , un domingo por la tarde, para que comenzase a la semana siguiente, es decir, el lunes, y a los dos días me llama El Sr. Teodulfo , que le ha llamado el demandante que no haga nada '; que evidencia no solo la la existencia de indefinición de la zona de colindancia, sino también la controversia existente entre las partes.

No se ha aportado la más mínima prueba de que la parte demandada haya poseído la zona litigiosa, y mucho menos la existencia de buena fe, teniendo en cuenta los muchos intentos infructuosos de fijar el limite por donde levantar la valla de separación, que llevó a la unilateral plantación del seto por la parte demandada en uno de los linderos, permaneciendo el otro indefinico.

La acción de deslinde por disposición expresa del art. 1965 del Código Civil es imprescriptible.

QUINTO:Actores y demandados, respectivamente, son propietarios, por herencia de su madre Dª Mercedes los actores, y de su padre D. José los demandados, de las fincas regístrales nº NUM006 y NUM007 , respectivamente.

Estas dos fincas provienen de la segregación de la finca adquirida por el abuelo de los litigantes D. Blas en 1941 que en la escritura pública de compraventa se describió como ' Heredad o era de pan trillar al sitio de La Cabada, de treinta y siete áreas que linda Norte, la finca de la cual se segrega, hoy Alfonso y Borja ; Sur, era de Emiliano ; Este, valladar alto, y Oeste, Gustavo y camino '.

Esta finca se dividió en cuatro fincas en la escritura de reparto de la herencia del abuelo de los actores D. Blas , realizada por sus cuatro hijos, describiéndose la finca matriz en estos términos ' 2.-Era de trillar en LA CABADA, de 23,54 áreas. Linda Norte, CALLE000 y Gustavo ; Sur pared medianera con Emiliano ; Este, Ruperto , José y Juan Carlos ; y Oeste, camino del Depósito y Gustavo '.'Según el título, de 37 áreas. Linda norte Borja y Alfonso ; Sur, era de Emiliano ; Este, valladar alto; y Oeste, Gustavo y camino '.

Teniendo en cuenta las declaraciones de D. Damaso , primo de los actores, e hijo de D. José , en el acto del juicio, que declaro que entonces no había papeles como hoy en día, entonces se hizo en un calendario por detrás, en las hojas de un calendario, se hizo varios días, se hicieron unos planos, se hacía un plano y al día siguiente parece que había acuerdo pero no, a los tres días volvían otra vez y tal, varias veces ... mi madre dijo 'nos vamos a quedar sin calendarios, no vamos a tener más papel', y sin perjuicio de la voluntad y deseo de D. José , manifestado en vida, de repartir la finca entre sus cuatro hijos, lo cierto es que la concreta división de las fincas fue realizada por los hijos de D. José tras su fallecimiento, en la escritura de partición de herencia de 1972, después de numerosas propuestas de reparto.

La finca matriz quedó dividida en las siguientes cuatro fincas:

5.1.-Era de trillar en LA CABADA, de 813 metros cuadrados. Linda Norte, en línea de 9.90 metros con CALLE000 y en línea de 39 metros con la finca que se describe seguidamente y se adjudica a Don José ; Sur, en línea de 46 metros, pared medianera con Emiliano ; Este, en línea de 56,30 metros con Juan Carlos , José e Ruperto ; y Oeste, en línea de 6,80 metros con el CAMINO000 y en línea de 48,80 metros con finca que se describe seguidamente y se adjudica a Don José . Esta finca tiene forma de'L'.

Esta finca se le adjudicó a Doña Mercedes (madre de los actores) en pago de la herencia de su padre Don Blas .

5.2.-Era de trillar en LA CABADA, de 692 metros cuadrados. Linda Norte, en línea de 9.90 metros con CALLE000 y en línea de 32 metros, finca que se describe seguidamente y se adjudica a don Jesús Carlos ; Sur, en línea de 39 metros, finca descrita anteriormente que se adjudica a Doña Mercedes ; Este, en línea de 48,80 metros, finca descrita anteriormente que se adjudicará a Doña Mercedes : y Oeste, en línea de 41,40 metros, finca que se describe seguidamente y se adjudicará a Don Jesús Carlos . Esta finca tiene forma de 'L'.

Esta finca es la que correspondió a Don José (padre de los demandados) en pago de la herencia de su padre Don Blas .

5.3.-Era de trillar en LA CABADA, de 579 metros cuadrados. Linda Norte, en línea de 9.90 metros, CALLE000 y en línea de 26 metros, Blas ; Sur, en línea de 32 metros, finca descrita anteriormente que se adjudicará a Don José ; Este, en línea de 41,40 metros, finca descrita anteriormente que se adjudicará a Don José ; y Oeste en línea de 6,80 metros con CAMINO000 , en línea de 10 metros finca que se describe seguidamente y se adjudicará a Don José y en línea de 23,97 metros con Gustavo . Esta finca tiene forma de 'L'.

Esta finca le correspondió a Don Jose Ramón en pago de la herencia de su padre Don Blas .

5.4.-Era de trillar en LA CABADA, de 270 metros cuadrados. Linda Norte, en línea de 28,00 metros con Gustavo ; Sur, en línea de 26 metros finca descrita en el número 5.3 que se adjudica a Don Jesús Carlos ; Este, en línea de 10 metros, finca descrita con el número 5.3 que se adjudica a Don Jesús Carlos ; y Oeste, en línea de 10 metros, CAMINO000 . Esta finca tiene forma rectangular.

Esta finca le correspondió a Don Belarmino en pago de la herencia de su padre Don Blas .

El reparto de fincas, al menos en relación a las dos adjudicadas a los hermanos Dª Mercedes y D. José , de los que traen causa los actores y demandados, no se ha trasladado al terreno, por cuanto que tal y como se señala en el informe pericial elaborado por el perito Don. Higinio y aportado a las actuaciones por la parte demandada ' La realidad sobre el terreno es que no existe ningún vallado de obra que delimite físicamente las fincas en sendos linderos ...', únicamente existe en el lindero de su finca hasta el fondo de la parcela en los 9,90 m de anchura del frente con la CALLE000 .

En el acto del juicio declara el Sr. Higinio que en las fincas no existe más que el seto unilateralmente realizado y en el lindero Norte/Sur no existe más que una línea virtual

Las partes están de acuerdo en que tal y como se describe en la escritura de reparto de herencia y división de finca del año 1972, las tres parcelas que en el reparto tienen forma de 'L', sus linderos son 9,90 metros en la CALLE000 y 6,80 metros en la CALLE001 (antes CAMINO000 ).

El problema surge porque el lindero Este de la parcela de los actores, lindero Este de la primitiva finca matriz, donde colinda con las traseras de las edificaciones de la CALLE002 (fincas de Enma , José e Ruperto de la finca matri; traseras de los edificios nº NUM010 , NUM011 , NUM002 y NUM012 y NUM013 de la CALLE002 de la finca segregada de la actora) no es rectilíneo, sino que forma un quiebro entrante hacia la finca de los actores.

La parte actora pretende trasladar ese entrante a la finca contigua de la CALLE000 nº NUM008 , la finca registral NUM007 de los demandados, para así mantener una anchura constante.

A tenor de la declaración del primo de los litigantes D. Damaso , no hay duda ninguna de que la concreta determinación de las parcelas segregadas, forma, superficie, medidas de los linderos con la CALLE000 y con el CAMINO000 , se realizó por los hijos de D. Belarmino , y ello sin perjuicio de que en vida de este ya acordaron la segregación de la finca y su adjudicación a los cuatro hijos, lo que explicaría, que no obstante hacerse la concreta determinación de las fincas ya antes en Abril de 1972, figurasen a nombre de los hijos, así consta la finca de los actores a nombre de su madre.

Nadie cuestiona que las fincas adjudicadas a los hermanos del Campo tuvieran la configuración y medidas de los linderos y superficies que se describen con todo detalle en la escritura de partición y división de fincas de Noviembre de 1972.

El perito judicial señala en su informe que, inicialmente, al no indicarse en la escritura de 1972 si los linderos de la finca NUM006 son paralelos o perpendiculares a los de la finca matriz, entendería correcto considerar que los linderos de separación de las fincas NUM006 y NUM007 de las partes litigantes, fueran dos líneas rectas.

Pero, a continuación, el perito judicial descarta esta consideración inicial porque de esta forma la superficie total de la finca registral NUM006 sería de 346,05 m2, superior a la que le correspondería de 822,18 m2 (tras la interpolación realizada dada la mayor superficie de la finca matriz en el terreno 2380,75 m2 según el plano topográfico aportado con la demanda del Sr. Dimas , que el perito acepta como correcto, frente a los 2354 m2 que se recogen en la escritura de división de 1972, conforme a la cual la superificie era de 813 m2).

Y por ello considera acertado que el lindero de las fincas NUM006 y NUM007 en su eje Norte-Sur sea paralelo al lindero Este de la finca NUM006 , trasladando el quiebro que tiene este lindero, al lindero Este de la finca NUM007 .

Considera esta situación la adecuada porque respeta las medidas de los linderos que marca la escritura de división de herencia y reparto de fincas y porque la superficie resultante 821,92 m2 es muy próxima a los 822,18 m2 que corresponde a la finca tras la traslación del exceso respecto a la superficie de la finca matriz.

La propuesta que se hace en el informe del perito Sr. Higinio no respeta las medidas de los linderos de las escrituras.

SEXTO.-Respuesta a las alegaciones impugnatorias de la Sentencia recurrida.

- La parte demandada en su recurso de apelación propone una forma de configuración de las fincas, que ni siquiera se propone por su perito Sr. Higinio , basada en simples operaciones matemáticas, restando los tramos de la 'L' que figuran en la escritura de 1972, olvidando que el lindero Este de la finca NUM006 , de Dª Mercedes , hoy de los actores, tiene un quiebro en su colindancia con la trasera de los edificios de la CALLE002 nº NUM010 a NUM011 , edificaciones construidas con anterioridad a la escritura de división de fincas de 1972.

- Es cierto que el edificio de la CALLE000 , esquina CALLE002 NUM013 , se construyó posteriormente, en 1976, y que una testigo, Dª Olga , declara en el acto del juicio que había oído decir que al construir este edificio habían invadido la finca de la parte actora; pero resulta que el lindero de la finca de la actora que linda con esa finca no es cuestión controvertida, pues las fincas de actora y demandada en su lindero Norte tiene 9,90 m y este lindero Norte y su ubicación no afecta al deslinde, no siendo lindero confuso, como tampoco lo es, ni afecta al deslinde el lindero Este de la finca de la actora en su colindancia con la trasera de la CALLE002 nº NUM013 .

- Tanto el perito judicial como el perito de la parte actora Sr. Carlos Antonio rechazan la existencia de retranqueo en la CALLE001 , antes CAMINO000 . El perito de la demandada Sr. Higinio , en el acto del juicio declaró que respecto al retranqueo de la CALLE001 , él no puede aportar dato alguno, que hace referencia a un retranqueo porque así se lo refirieron los demandados.

El perito judicial en el acto de la vista aclara que, a la vista de la ortofoto y parcelaria, y fotografías 6 a 9 aportadas por la actora en la vista; el retranqueo es incompatible con el hecho de que el lindero Sur en el terreno coincida exactamente con la medida de la escritura 46,03 m. El hecho de que la parcela hoy de Jaime (antes de Belarmino ) (parcela cuatro de las segregadas) tenga, en su lindero con Gustavo , 29 m según medición de D. Jaime , su propietario actual, en lugar de los 28 m de la escritura, no constituye prueba de la existencia del retranqueo, respecto al que el perito Sr. Higinio alega que no puede pronunciarse.

- Descartado el retranqueo de CALLE001 , los puntos A1 y B1 necesariamente han de ser los propuestos por el perito Sr. Carlos Antonio y aceptados por el perito judicial.

- Descartado que el lindero en el eje Norte-Sur de las fincas de las partes litigantes sea una recta, por cuanto ello supondría dar una superficie mayor a la finca de la actora de la que le corresponde, y descartada la propuesta del perito Sr. Higinio porque las medidas no se adecuan a la escritura de división, se ha de considerar correcto la propuesta de deslinde de la parte actora, aceptada por el perito judicial.

- Es cierto que el perito judicial no ha realizado una medición topográfica del terreno; si bien manifestó que realizó mediciones puntuales y que conforme a las cuales considera correcto el informe topográfico aportado por la actora y realizado por Don. Dimas debidamente ratificado en el acto del juicio. Este dato unido al hecho de que ni el perito de la demandada Sr. Higinio , ni la propia parte demandada en el escrito de contestación a la demanda obrante a los folios 181 y ss, cuestiona la bondad de las mediciones topográficas, no habiéndose aportado a las actuaciones la más mínima prueba de que se trata de una medición errónea, obliga a considerarlo correcto.

Si de conformidad con este informe topográfico, el terreno de las cuatro fincas es superior al que figuraba en la escritura de 1972 para la finca matriz, en la que ya se dice que esta no tiene los 3700 m2 de la escritura de compraventa de 1941, y también superior al que se decía que tenía en la escritura, 2354 m2, que es la superficie que se reparte en la misma, sino 2380 m2, lógico sería concluir como hace el perito, aceptando las mediciones del informe topográfico no cuestionado y respecto del que no se aporta dato alguno que permita dudar de su corrección, que las fincas litigiosas con el deslinde tendrán mayor superficie que la adjudicada en la escritura de 1972, pues así resulta conforme al plano topográfico.

- Es cierto que en la ficha catastral de 1972 el lindero de las fincas litigiosas en el Eje Norte-Sur es una recta, sin el quiebro del lindero Este de la finca NUM006 , pero este dato al igual que los restantes datos catastrales no son definitorios de la de la parcela, como mucho orientativos, y en el caso de autos, a tenor de las pruebas practicadas, se ha de considerar erróneo al igual que el dato de la superficie, 756 m2 ,que se hace constar en la ficha catastral, cuando es un hecho admitido que la superficie de la finca de Dª Mercedes era muy superior, 813 m2 ya se decía en la escritura de 1972.

- Se alega por la recurrente que la configuración y deslinde que propone la parte actora con base en el informe del Arquitecto Sr. Carlos Antonio entra en contradicción con la configuración gráfica que el mismo Sr. Carlos Antonio realizó en el año 2004 aportada para la segregación de la parcela de la parte actora de la CALLE000 nº NUM000 , en las actuales dos fincas registrales NUM014 y NUM015 .

Es cierto que el quiebro del lindero Este de la finca NUM006 en su colindancia con las traseras de la CALLE002 , en el gráfico incorporado a la escritura de segregación de solar y obra nueva, otorgado por los dos hermanos litigantes, en la que se divide la finca registral NUM006 en dos fincas registrales nuevas NUM004 y NUM005 , no se traslada al lindero Oeste en su colindancia con la finca de la parte demandada (finca NUM007 ). El perito Sr. Carlos Antonio explicó en el acto del juicio que el fin para el que se hizo, segregación de terreno para construir una casa entre medianeras, en el espacio que quedaba, los linderos exteriores no resultaban importantes por lo que no se hizo levantamiento topográfico. Teniendo en cuenta que de los linderos minuciosamente descritos en la escritura de 1972, en el gráfico solo coinciden dos linderos; que tampoco coinciden con los propuestos por el perito Sr. Higinio o por el perito judicial como los actuales procedentes, y no coincidiendo tampoco la superficie que se señala, ni con la escriturada, ni con la real; teniendo en cuenta la finalidad para la que se hizo no procede considerarlo un acto de inequívoco significado.

- Que con anterioridad al otorgamiento de la escritura de Noviembre de 1972, reparto de la herencia del padre D. Belarmino , por sus hijos los cuatro herederos, en la que con todo detalle se fijan los linderos de las fincas en que una vez dividida la matriz se adjudican a cada hijo, ya viniera poseyendo los hijos las fincas adjudicadas o al menos los padres de los actores, y concretamente, que lo hiciera en la fecha en que se construyeron los edificios nº NUM011 y nº NUM010 de la CALLE002 , que determinan el quiebro del lindero Este de la finca de la parte actora, años 1970 y 1971, respectivamente, según la declaración de obra nueva de los mismos, no es óbice para entender que cuando se hizo la segregación de las 4 fincas, el lindero Este de la finca matriz ya estaba definido, como lo está actualmente por las traseras de las edificaciones de la CALLE002 ; teniendo en cuenta que el reparto de las fincas con la fijación de los linderos se hizo por los hijos (hermanos del José Belarmino Mercedes Jose Ramón ) del fallecido abuelo de los litigantes, así lo declara el primo de los litigantes hijo de Belarmino D. Genaro , dado que el abuelo falleció en Noviembre de 1970.

- Tal y como entiende el perito judicial, Arquitecto Técnico D. Rafael , como ya se indicaba en el informe aportado con la demanda, los linderos de la finca matriz en el momento de la división de la finca estaban bien definidos y son los recogidos en el plano número 3 del informe del Sr. Carlos Antonio realizado a partir del plano topográfico realizado por el D. Íñigo :

* El lindero Sur de la finca NUM006 de la partición en línea de 46 m por lo que ese lindero considero que es fijo y correcto.

* En lo referente al lindero Este de la misma finca, algunas de las edificaciones de dicho lindero ya existían antes de la fecha de la escritura de partición tal y como se indica en el informe del Sr. Carlos Antonio y como he podido comprobar mediante consulta catastral. De esta forma entiendo que dicho lindero Este es correcto y aunque no coincide la medida de la partición (56,30 m) esto se justifica por el retranqueo que ha habido al edificar en la CALLE000 y que se aprecia claramente sobre la alineación de la edificación existente con anterioridad a la fecha de la escritura de repartición en la CALLE000 , tal y como se recoge en el informe del Sr. Carlos Antonio .

* En lo referente al lindero Oeste ( CAMINO000 ) que se menciona en la escritura de partición para las distintas fincas considero que coincide con el existente actualmente con la CALLE001 a partir de las edificaciones existentes con anterioridad a la fecha de escritura de partición de fincas.

* El lindero Norte de la finca matriz considero que viene definido por las alineaciones de la edificación existente con anterioridad a la fecha de la escritura de repartición en la CALLE000 .

El perito judicial con claridad así lo explica: 'La escritura de partición de finca deja claro las medidas de los distintos linderos. De esta forma estoy de acuerdo en el planteamiento que hace inicialmente el Sr. Carlos Antonio en su informe para plantear la división de la finca matriz a partir de recoger la medida de 9,90 que marca la escritura de partición sobre la alineación en la CALLE000 para obtener lo que en el informe llama punto Al, y la medida de 6,80 que marca la escritura de partición sobre la calle Eras para obtener el punto BI.

La obtención del punto CI que señala en su informe el Sr. Carlos Antonio considero que geométricamente es claro sobre el plano una vez que tenemos marcados los puntos BI y CI, pues basta con trazar dos arcos respectivamente desde estos puntos con las medidas que se indican en la escritura de partición de 48,80 m. (desde el punto Al) y de 39 m. (desde el punto B1)'.

SEPTIMO.-La confirmación de la Sentencia recurrida determina la imposición de las costas del recurso a la parte apelante ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada D. Vidal , D. Jesús Carlos y Dª Flor contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2012 y su Auto Aclaratorio de 16 de marzo de 2012 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca , imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.