Sentencia Civil Nº 170/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 129/2012 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00170/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.

En la ciudad de Ourense a veintidós de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, seguidos con el n.º 375/2008, Rollo de Apelación núm. 129/2012, entre partes, como apelantes D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dª. Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada Dª. Julia Mª López Vázquez, Dª. Amalia , representado por la Procuradora Dª. Ana Mª López Calvete, bajo la dirección del Letrado D. Roque Méndez Robleda y Promotora Rio Cerves SL, representada por la Procuradora Dª. Elisa Rodríguez González, bajo la dirección del Letrado D. Enrique Álvarez Santana y, como apelado, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 , Ourense, representado por el Procuradora D. Francisco Pérez Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Antonio González López.

Es ponente la Ilma. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 19 de septiembre de 2011 , rectificada por auto de 3 de octubre, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:QUE ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Sra. Lucía Martínez Lamelo, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del edificio sito en la calle DIRECCION000 n° NUM000 , contra mercantil PROMOTORA RIO CERVES S.L, Da Amalia y D. Pedro Enrique , y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a éstos de conformidad con lo señalado expresamente en los Fundamentos de Derecho Noveno y Décimo de la presente resolución, realizando a su costa, en los términos especificados allí y en el plazo de 3 meses a contar desde la firmeza de la sentencia todas las obras e instalaciones necesarias para la total reparación de los elementos constructivos afectados.

Si los condenados no ejecutasen las obras en dichos plazos, se procederá, a instancia de la actora, conforme a lo establecido en el artículo 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Con expresa condena en costas a los codemandados.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Pedro Enrique , Dª. Amalia y Promotora Rio Cerves SL recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia en cuanto no contradigan lo que se dirá a continuación.

Primero.- En la demanda se ejercita la acción de responsabilidad decenal contemplada en el artículo 1591 CC frente a la promotora Rio Cerves Sl, la arquitecta Doña Amalia y el arquitecto técnico Don Pedro Enrique , así como acción por incumplimiento contractual frente a la primera, ambas con base en las deficiencias relacionadas en el informe pericial aportado con aquel escrito que se atribuyen al proceso constructivo del edificio propiedad de la comunidad de propietarios demandante. Los tres demandados se alzan frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia. Coinciden en denunciar la improcedencia de la sustitución del ascensor y elevación de su techo que la sentencia apelada les impone con carácter solidario, cuestión que ha resultado ser la mas polémica y que se analizará en primer lugar.

El ascensor no es el proyectado ni lo es su emplazamiento. El inicialmente previsto tenia cuarto de máquinas que iba sobre el forjado, en el actual la maquinaria se ubica debajo del forjado, anclado o pegado a la pared contigua a un dormitorio del piso NUM001 NUM002 . El hueco para su instalación tiene 2 o 3 centímetros menos de los proyectados y no ha sido enlucido como aconsejaban las recomendaciones de la empresa instaladora Schindler. El hueco de ventilación desemboca en una rejilla dentro del armario de contadores, con infracción del reglamento de ascensores vigente al tiempo de su instalación, aprobado por RD 1314/1997 que exige expresamente la salida al exterior.

Los datos que se dejan señalados se recogen en la sentencia apelada y en realidad no han sido cuestionados, dirigiéndose las objeciones de los apelantes a las deficiencias sobre insonoración que la misma resolución da por acreditadas, en criterio que la Sala comparte por ajustado a las pruebas practicadas, según se razonará a continuación.

Segundo.- En la medición efectuada el 28 de octubre de 2003 por la empresa Norcontrol, homologada por la Xunta de Galicia para mediciones en contaminación acústica y vibraciones, se constató que el ascensor no cumple la normativa respecto al nivel de aislamiento acústico y nivel de recepción en lo que respecta al dormitorio del piso NUM001 NUM002 antes mencionado, cuyo titular ha venido quejándose del ruido que soporta desde que adquirió la vivienda en el año 2003. Tras esas quejas la empresa Schindler, instaladora del ascensor y encargada de su mantenimiento, tomó dos medidas, una la colocación de unas láminas de caucho y otra la sustitución de los contactores, medidas que no consta hayan eliminado el ruido. El vecino afectado y el representante legal de Schindler coincidieron en la falta de efectividad de las láminas y si bien el segundo indicó que los nuevos contactores debieron atenuar el problema, el vecino afectado lo niega, no se realizó ninguna otra medición que permita dudar de su testimonio y prescindir de la única practicada y, lo que es mas relevante, el representante legal de Norcontrol, único experto en mediciones que depuso en juicio, proporcionó datos de singular relevancia que apoyan la conclusión de la juzgadora 'a quo' respecto a la persistencia del ruido. Afirmó:1) que los nuevos contactores podrían atenuar los picos de ruido pero no el nivel medio y que su cambio dejaría la situación prácticamente igual; 2) que el ruido podría obedecer a dos causas, vibraciones o aislamiento, la primera la más frecuente en ascensores, no dependiente del aislamiento y a su juicio la más probable; 3) que el aislamiento es una propiedad del tabique y requiere que la pared tenga masa, siendo insuficiente el mero enlucido del ascensor, aún cuando pudiera paliar el problema, porque es una propiedad del tabique y requiere que la pared tenga masa.

No puede aceptarse el reproche de la defensa de la arquitecta demandada en el sentido de que la sentencia apelada ha prescindido de los informes aportados por los demandados y dado prioridad al de la actora y a la declaración del representante de Schindler. La conclusión de aquella juzgadora sobre la persistencia del ruido responde a una valoración probatoria ajustada a las reglas de la sana critica y debe ser mantenida ( artículo 348 LEC ).

Las consideraciones de los peritos de los demandados y del perito judicial sobre la desaparición del ruido con las medidas correctoras son meras suposiciones basada en el cambio de contactores y en las revisiones periódicas del ascensor con informe favorable, datos insuficientes, habida cuenta el testimonio del único especialista en el campo de la acústica al que ya se hizo mención, el testimonio del vecino afectado, la ausencia de mediciones posteriores a la única aportada y el hecho de que las anomalías indiscutibles existentes al tiempo de la puesta en funcionamiento del ascensor (ruido por encima del autorizado, no sujeción a las recomendaciones de Schindler, ventilación no ajustada a la norma) no haya impedido la legalización lo que evidencia que ésta no es bastante para concluir una correcta técnica constructiva. Resulta significativo en este sentido que el representante de Schindler admitiese que el estado de la ventilación no permitiría la legalización.

Tercero.- Sentada, pues, la existencia de las deficiencias apuntadas, se conviene también con la juzgadora de la instancia en la responsabilidad de todos los demandados en aplicación de la doctrina jurisprudencial en la materia, de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2011 , en cuya virtud procederá la inclusión en el círculo de responsables solidarios de los intervinientes en el proceso constructivo siempre que se les pueda imputar el daño y no se pueda deslindar su responsabilidad de la correspondiente a los demás agentes en el proceso constructivo.

En este caso, la inadecuada insonorización afecta directamente a la habitabilidad del inmueble, según criterio pacíficamente admitido basado en la incidencia directa del proceso de edificación en el bienestar de las personas y en el equilibrio medioambiental, hoy recogido en el artículo 3.1.c de la ley de ordenación de la edificación al declarar como uno de los requisitos básicos de la edificación, relativo a la habitabilidad, la protección contra el ruido de tal forma que no ponga en peligro la salud de las personas y les permita realizar satisfactoriamente sus actividades.

El defecto es imputable a los técnicos demandados. A la arquitecta autora del proyecto y encargada de la alta dirección, cuya principal finalidad es conseguir la adecuación de la obra al proyecto y fin perseguido. Si permitió la modificación de lo inicialmente proyectado, debió cerciorarse de que se cumplían las exigencias de insonorización antes de certificar el fin de obra (en idéntico sentido SAP de Madrid de 19 de noviembre de 2008 y SAP de Cádiz de 25 de octubre de 2010 ). Nótese que, a tenor del informe de la perito propuesta por la arquitecta, ya el cerramiento proyectado para el ascensor incumplía la normativa sobre aislamiento acústico (folio 526). No puede eximirse de responsabilidad amparándose en una legalización del aparato elevador porque, como ya quedó razonado, la misma no es sinónimo de técnica constructiva adecuada, y porque el arquitecto superior soporta el deber de coordinar la actuación de otros técnicos, como tiene declarado el Tribunal Supremo entre otras en la sentencia de 20 de diciembre de 2012 donde se les responsabiliza de las graves disfunciones del sistema de calefacción proyectado por ingeniero técnico industrial y dirigido en su ejecución por ingeniero técnico industrial.

En cuánto al arquitecto técnico, la construcción de la pared del hueco del ascensor sin un adecuado aislamiento entra de lleno en el ámbito de sus funciones, como es la de organizar la ejecución de los trabajos conforme a las normas de buena construcción (RD 265/1971 de 19 de febrero).

Probados los defectos y su relación con la actuación de los técnicos se desplaza la carga de la prueba a los demandados, como certeramente indica la juzgadora 'a quo', con cita de numerosas sentencias del Tribunal Supremo que así lo declaran.

Cuarto.- Comparte también la Sala la solución acogida en la sentencia apelada para reparación de las deficiencias del ascensor, tras una valoración racional de las pruebas periciales. Sobre el particular se pronunciaron tres peritos, los designados por la actora y la arquitecta y promotora demandadas. Los dos últimos admitieron la imposibilidad de subsanación de los ruidos por el interior del hueco del ascensor debido a sus dimensiones. La única solución que proponen es la que en tercer lugar recoge el informe elaborado por el perito de la actora, aislamiento desde el interior de la vivienda afectada por las vibraciones y ruidos, pero este sistema, además de suponer una disminución del volumen de la habitación afectada, por mas que sea mínima, no ofrece garantías de solucionar el problema. Así lo afirma categóricamente el perito de la actora en su informe ('la verdaderamente eficiente, y creemos que única solución real a este problema sería la sustitución total del conjunto del ascensor instalado, además de elevar el techo del hueco de éste y, con ello, el equipo de elevación y sus anclajes, por encima del forjado del techo de la ultima planta de viviendas'). Las otros dos alternativas que presenta las considera meramente atenuantes y en concreto la propuesta de adverso la desaconseja 'por no paliar realmente del todo los problemas existentes, si no se acompaña de alguna de las soluciones anteriores'. Su criterio se halla en consonancia con la opinión del técnico de Norcontrol que al ser preguntado por la defensa de la promotora por posibles soluciones frente a las vibraciones, apuntó al aislamiento de todas las partes en movimiento y ello no sería posible con las dimensiones del hueco y máquina actuales.

La solución elegida no implica el vicio de incongruencia 'extra petita' denunciado en el recurso de doña Amalia . Guarda la debida relación con la petición principal de la demanda rectora que fue la sustitución de ascensor y elevación de su techo y eso es lo decidido. La solución propuesta por el perito de la actora no contempla el cambio de ubicación del ascensor, sino en exclusiva su sustitución a fin de instalar una cabina de menor dimensión, manteniendo la estructura actual.

Quinto.- Procede, sin embargo, admitir los motivos de impugnación de la representación procesal de la arquitecta demandada atinentes a su condena a la subsanación de las siguientes deficiencias: olores a través de la salida de gases de la cocina, mal remate en corte de inglete en guarnición de ventana exterior de algunas viviendas, desconchados en la pintura de algunos radiadores, desplome y alargado de puertas interiores de paso y junquillos rotos en alguna de ellas y, conexión de fontanería defectuosa. Son defectos ajenos a la función de alta dirección de la obra que corresponde al arquitecto. La sentencia apelada parece reconocerlo así cuando, tras delimitar con arreglo a derecho las funciones que incumben a cada uno de los agentes de la construcción, razona que solo cabe imputar a los arquitectos los defectos constructivos de índole mas grave, 'sin que merezcan esta consideración las deficiencias detectadas en la obra de autos dado que resulta inexigible a dichos técnicos que confirmen la defectuosa colocación de las puertas interiores, baldosas de las terrazas, etc ..'. Igualmente cuando se refiere al desplome y alabeado de puertas y junquillos rotos (dice que no puede alcanzar a la arquitecta superior la responsabilidad) y a la conexión de tubería defectuosa (no la incluye como responsable). No obstante, de modo contradictorio condena a la Sra. Amalia , en pronunciamiento que debe revocarse.

Sexto.- comparte la Sala y hace suyas las consideraciones de la sentencia impugnada que llevan a la condena del arquitecto técnico respecto a las deficiencias objeto de su recurso teniendo en cuenta, en primer lugar, el origen o causa de los defectos, que establece previa valoración probatoria que no puede tildarse de irracional o arbitraria. En segundo lugar, las funciones que corresponden al indicado agente dentro del proceso constructivo cuales son ordenar y dirigir la ejecución de la obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto y con las normas y reglas de buena construcción, inspeccionar los materiales a emplear, exigiendo las comporaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptacion (RD 265/1971 de 19 de febrero)). Por último, la jurisprudencia sobre carga de la prueba en la materia. Ya la STS de 19 de octubre de 1998 alude a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual basta 'al dueño de la obra probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios constructivos, para hacer recaer en aquellos profesionales la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones', doctrina reiterada en numerosas sentencias del tribunal Supremo, entre ellas las que cuida de reseñar la apelada.

No excluye la responsabilidad del arquitecto técnico la existencia de un jefe de obra o de especialistas en determinadas instalaciones pues la dirección de la ejecución comprende la vigilancia de sus trabajos, como tampoco la excluye el hecho de que los defectos no afecten a todas las viviendas pues allá donde existen revelan inobservancia de las obligaciones exigibles por razón de su profesión.

Septimo.- La conjunción de todos los vicios apreciados por la juzgadora 'a quo' lleva a rechazar la denuncia de los técnicos recurrentes sobre indebida aplicación del artículo 1591 CC basada en la improcedente calificación de aquellos como ruinógenos.

La muy elaborada sentencia de instancia parte del concepto de ruina elaborado jurisprudencialmente, más allá del que resultaría de una interpretación gramatical del término, para ajustarse a la realidad social ( artículo 3 CC ). Aquella resolución estima concurrente la denominada ruina funcional, una de las tres modalidades que, según la jurisprudencia, abarca el artículo 1591 CC (física, potencial o funcional) y que, en palabras de la STS de 2 de octubre de 2003 , la determina 'la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001)'.

Para determinar si estamos o no ante ruina funcional debe atenderse al conjunto de los defectos y no a cada uno aisladamente, como pretenden los recurrentes. Lo relevante es si la unión de todos los defectos permite aquella calificación de carácter jurídico que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales teniendo en cuenta los defectos puestos de manifiesto por las pruebas aportadas, fundamentalmente las pericias practicadas, su entidad y el origen o causa de los mismos ( SSTS 8 de mayo de 1998 y la antes mencionada de 2 de octubre de 2003 ). En el presente caso, nos encontramos ante un edificio de 16 viviendas, con cinco años de antigüedad cuando se elaboró el informe acompañado al escrito rector y con deficiencias en elementos privativos y comunes cuya entidad, apreciada en su conjunto, hace que la Sala comparta la calificación de ruina funcional contemplando el edificio como un 'totum' ( STS 14 de abril de 2003 ).

Octavo.- En lo que respecta al recurso de la promotora, su postura imprecisa sobre la legitimación activa del presidente de la comunidad (dice que la acepta pero también la niega) hace conveniente puntualizar el acierto de la sentencia recurrida al reconocerle legitimación siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial en la materia. La sentencia de 16 de marzo de 2011 , con cita de otras muchas, recuerda que existe en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario ( Sentencia de 2 de diciembre de 1989 ), sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción' por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 y 18 de julio 2007 ). En la misma línea se sitúa la STS de 17 de noviembre de 2011 .

En lo demás el recurso no puede ser atendido. Acreditada la imprudencia de los técnicos y siendo ajustada a derecho la calificación de ruina, deviene obligada la condena solidaria de la promotora. Recuerda la reciente STS de 18 de septiembre de 2012 que la responsabilidad de los promotores no es por culpa extracontractual, sino que opera en el dentro del ámbito jurídico del artículo 1591 del Código Civil , cuando, como aquí ocurre, se dan las razones que recogen las sentencias de 1 de octubre de 1991 ; 28 de enero de 1994 y 24 de mayo 2007 , entre otras, a saber, que la obra se realiza en beneficio del promotor; que se destina al tráfico mediante la venta a terceros; que los adquirentes confían en su prestigio profesional y que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor, ello además de que en este caso la promotora es, a su vez, constructora del inmueble.

Noveno.- El artículo 394 LEC permite apartarse del criterio del vencimiento que acoge como norma general en la materia cuando se aprecien dudas de hecho o jurídicas debidamente razonadas.

Nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual por vicios constructivos en el que la dificultad inherente a estos asuntos en orden a la determinación de la causa, entidad y, en su caso, subsanación de los supuestos vicios se trasluce en los diferentes criterios defendidos en los distintos informes periciales aportados, entre ellos los que apoyan y hacen razonable la oposición de los demandados, circunstancia que determina la apreciación de cuestión fáctica dudosa a efectos de no imposición de las costas de la instancia, haciendo uso de la facultad antes aludida, al margen de la conclusión adoptada una vez valoradas las pruebas practicadas, lo cual determina la revocación en este punto de la sentencia apelada.

La estimación parcial de los recursos conlleva la no imposición de costas de la alzada ( artículo 398) y la devolución de los depósitos constituidos para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ )

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estiman en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Pedro Enrique , Dª. Amalia y Promotora Rio Cerves SL contra la sentencia, de fecha 19 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense en el procedimiento ordinario 375/2008, aclarada por auto de 3 de octubre de 2011, resolución que se modifica en el siguiente sentido: 1) se absuelve a la demandada Doña Amalia de la reparación de los defectos recogidos en los apartados 2.2,2.3,2.4,2.5 y 2.6 del fundamento jurídico noveno de la sentencia de instancia.2) no se efectúa condena respecto a las costas de la instancia.

No ha lugar a declaración expresa respecto a las costas de la alzada.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.