Sentencia Civil Nº 170/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 762/2010 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS

SECCIÓN TERCERA

ROLLO: 762/10

PROCEDIMIENTO: Ordinario 932/09

JUZGADO: Primera instancia 6 de Las Palmas de Gran Canaria

SENTENCIA. Nº

Iltmos Sres.

DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)

DON ILDEFONSO QUESADA PADRÓN (Magistrado)

DON FCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 19 de marzo de 2013

Vistos, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Actora dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia de D. Silvio y Dña Susana , representados en ésta instancia por el Procurador D. Alfredo Cutillas Castellano, y dirigidos por el Letrado D. Mario Jesús Navarro Falcón contra:

Dña Belinda , Dña Fidela , Dña Nicolasa , Dña Marí Luz y Dña Constanza , representadas por la Procuradora Dña Juana Agustina García Santana y dirigidas por el Letrado D. Gerardo Abad Cabrera;

Dña Esther y D. Benigno , representados por el Procurador D. Francisco Ojeda Rodríguez y dirigidos por la Letrada Dña Sofía Elena Jiménez Ramos y, contra.

Dña Virginia representada por el Procurador D. José Lorenzo Hernández Peñate y dirigida por la Letrada Dña Sofia Elena Jiménez Ramos.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así: 'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Cutillas Castellano, en nombre y representación de Don Silvio y Doña Susana , contra Don Benigno y Doña Esther , representados por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Ojeda Rodríguez, contra Doña Virginia , representada por el Procurador de los Tribunales Don José Lorenzo Hernández Peñate y contra Doña Belinda , Doña Fidela , Doña Nicolasa , Doña Marí Luz y Doña Constanza , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Juana Agustina García Santana, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra; y todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 19/02/2.010 , se recurrió en apelación por la representación de D. Silvio y Dña Susana , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 22/05/2.012.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. El recurso debe ser estimado pues si partimos del hecho de que la sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico primero, establece que la acción ejercitada es la negatoria de servidumbre de paso al estar la finca, se afirma por la actora, libre de cargas y gravámenes y por el contrario los demandados hablan indistintamente de servidumbre de paso y de servidumbre de paso de serventía.

El primer punto de factura entre ambas posturas lo plantea la propia sentencia en el párrafo primero del Fundamento Jurídico segundo cuando al analizar la demanda y contestaciones afirma que 'lo primero que debe ser objeto de análisis es si con el camino en cuestión nos encontramos una servidumbre de paso o bien, por el contrario, con la figura de la serventía, siendo, obviamente, los efectos bien distintos en un caso que en otro. Y sigue afirmando la sentencia que 'todo lo anterior lleva a este Juzgador a estimar que nos encontramos ante la figura de la serventía y no ante la servidumbre de paso' y analiza a continuación una serie de sentencias dictadas por órganos Judiciales Canarios, en los que se analiza la figura de la serventía legislativamente atípica, salvo en Galicia, que en su naturaleza jurídica y consecuencias se aparta sustancialmente de la acción planteada, la negatoria de servidumbre, tanto en la forma de su constitución como de sus consecuencias derivadas de su peculiar naturaleza, y que difiere sustancialmente de la planteada en la demanda, con un planteamiento absolutamente diferencial de la negatoria y sin alegación concreta alguna al hecho planteado en la demanda, y con una calificación de la acción ejercitada como ejemplo del ejercicio antisocial del derecho en base al art. 7 del Código Civil , para resolver desestimando la demanda.

Sobre lo anterior huelga hacer cualquier referencia a la normativa procesal de obligado cumplimiento que determina, de forma imperativa, que los términos de la litis vienen determinados en la demanda, y en la contestación-reconvención, y sobre tales limites se plantea el carácter contradictorio del procedimiento.

Es evidente, en el presente caso, que los términos en los que se formula la demanda son claros y terminantes, y en la misma resulta, igualmente claro que la acción que se ejercita por los actores es la negatoria de servidumbre de paso en base a la presunción legal de que toda finca se encuentra libre de cargas salvo prueba en contrario. Por ello los términos de la sentencia, por imperativo legal, han de ser los contenidos en ella, y serán sobre ellos, y solo sobre ellos, sobre los que se habrá de articular la contradicción como elemento determinante del procedimiento.

Sentado lo anterior es evidente que la sentencia se aparta sustancialmente de los términos del debate preconfigurados en la demanda pues no resuelve la cuestión planteada y sin embargo da una respuesta no pedida a través de la pertinente reconvención, apartándose sustancialmente de los términos contenidos en la demanda, y que es sobre la existencia no de una servidumbre de paso, y declarando la existencia de una servidumbre, partiendo de la consideración de que esta figura no esta recogida en los textos legales sino que es una construcción jurídica consuetudinaria de una naturaleza jurídica y alcance muy distintos de los correspondientes a la servidumbre de paso que es la contemplada de forma exclusiva en la demanda planteada, por lo que en estricta puridad procesal los términos en los que se encuentran planteadas las contestaciones, y avaladas en la sentencia recurrida, exceden con mucho los términos del debate en lo limites en los que había de ser resuelto.

En primer lugar la sentencia de instancia debía dar respuesta a la cuestión planteada en la demanda en relación con la viabilidad o no de la acción negatoria de servidumbre, lo que no se ha hecho, y en segundo lugar analizar si existe o no la figura de la serventía en los términos de las contestaciones planteadas, y reservar si procediera su resolución para un procedimiento independiente, desde el momento, en que, como bien se afirma en la sentencia recurrida, la naturaleza jurídica que la jurisprudencia reiterada otorga a la serventía nada tiene que ver con la correspondiente a la acción negatoria de servidumbre, ni en su constitución, ni en su consuetudinaria regulación, y mucho menos con sus efectos jurídicos.

Por lo que el planteamiento efectuado por la representación de las demandadas debió, por imperativo legal en la aplicación del principio de contradicción tener un tratamiento independiente del contenido en la mera contestación de manera que pudiera ser objeto de una controversia que solamente se ha producido, de facto, en el tramite del recurso de apelación, algo que, ciertamente, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva contenida en el art. 24 de la Constitución , desde el momento en que en la sentencia no se ha dado cumplida respuesta a la acción ejercitada, y se han introducido cuestiones sustraídas al obligado debate.

Segundo. Es obligado, con independencia de otros posibles razonamientos dar obligada respuesta, precisa y concreta a la acción ejercitada, negatoria de servidumbre, y sobre ella hemos de afirmar que la acción negatoria de servidumbre se presenta como el paradigma de las acciones protectoras de los derechos dominicales y así Sánchez Román venia a decir de ella que era la acción real conferida al dueño de la finca libre sobre la cual se pretende por otro el disfrute de una servidumbre, para que se declare la libertad del predio , se condene al perturbador a la indemnización de los daños y perjuicios causados, con el apercibimiento de que en lo sucesivo se abstenga de realizar cualesquiera actos de perturbación.

Esa doctrina consolidada a la que venimos haciendo referencia establece como exigencias para la viabilidad de la acción negatoria: a) La justificación del derecho de propiedad. B) Prueba de la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad.

Resulta obvio a la luz de esta doctrina y del propio contenido del derecho de propiedad que, de conformidad con los principios fundamentales del derecho la propiedad se presume libre y el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma habrá de ser sobre quien recaiga la carga de la prueba, puesto que, y es doctrina inmemorial del Tribunal Supremo que se arrastra desde la sentencia de 13 de octubre de 1.927 , colofón de otras anteriores, la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar la existencia de limitaciones.

En este sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de septiembre de 2006 , al sostener que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo 'odiossa sunt restringenda'.

En idéntica línea la de la misma Audiencia Provincial de fecha 25/06/2006, al afirmar que 'como inicial presupuesto y a modo de premisa, las directrices jurisprudenciales que vienen a señalar como para el éxito de la acción nugatoria de servidumbre , en este caso referida a una servidumbre de paso , la parte actora ha de probar ciertamente, y como presupuesto para el ejercicio de tal acción, la propiedad del fundo que mantiene no se halla sometido a tal gravamen real, pero es sobre la demandada sobre quien, sin paliativo alguno, pesa la carga no solo procesal sino también material, de acreditar la realidad y existencia del gravamen que sobre finca ajena y en beneficio de la propia, afirma existe y se atribuye, y que por el contrario niega la contraparte, puesto que como es sabido la propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( SSTS. y entre otras de fechas 11 de octubre y 23 de diciembre de 1988 , 30 de noviembre de 1989 , 10 de noviembre de 1990 , 10 de marzo de 1992 , 27 de marzo , 17 de abril y 23 de junio de 1995 ), lo que implica que en este caso sobre la demandada ha pesado la carga..de justificar el oportuno título constitutivo de la servidumbre que mantiene grava la finca de la contraparte, entendida tal expresión ' título' no el sentido de documento sino en el negocio jurídico creador de la servidumbre y como al respecto ha cuidado señalar una reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SSTS entre otras de fechas 26 de junio de 1981 , 20 de octubre de 1993 , 23 de junio de 1995 ).'

Esta doctrina sigue plenamente vigente y así es sostenida en sentencias del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 1.954 , , 13 de julio y 14 de noviembre de 1.971 , 22 de octubre de 1.955 , recogidas en la de 14 de junio de 1.977 , y en la que se afirma que 'la servidumbre de paso, objeto de la presente litis, por su condición de discontinua, sea o no aparente - como es definida la servidumbre de paso -, tan solo puede adquirirse en nuestro Ordenamiento positivo en virtud de titulo, conforme a lo prevenido en el art. 539 del Código Civil , salvo que se hubiera adquirido por prescripción inmemorial con anterioridad a la publicación de dicho cuerpo legal.

En la misma línea se pronuncia la sentencia de 30 de abril de 1.993 en la que de forma taxativa se afirma que 'sabido es que la servidumbre de paso , al gozar del carácter de discontinua, solo puede adquirirse en virtud de titulo, y a falta del mismo ,por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme.'. Esta sentencia diferencia claramente las dos formas de constitución de una servidumbre de paso al establecer que ha de entenderse por 'titulo constitutivo' aquel complejo jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre , sobre el soporte obligado del art. 1280 del Código Civil , siendo indiferente que el mismo sea de naturaleza onerosa o gratuita, Inter. vivos o mortis causa. Negándose la posibilidad de la constitución de titulo mediante la prescripción, expresamente prohibida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, y en consecuencia no puede ser admitida su adquisición por actos de mera tolerancia, ya que es requisito imprescindible la expresa voluntad constitutiva de quien sufre la servidumbre. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 1.993 .

La única excepción a estas limitaciones y que permiten la adquisición por prescripción queda centrada, tal y como se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 1.989 que únicamente aquellas servidumbres adquiridas por prescripción inmemorial antes de la vigencia del Código Civil y por ello deberán respetarse tras su entrada en vigor por el Juego de la norma de la disposición transitoria primera del mismo cuerpo legal al tratarse de un hecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior.

Por tanto la conclusión a la que se ha de llegar es, dado que los demandados no han acreditado que la propiedad de los actores esté gravada con servidumbre de paso alguna, a la de la estimación de la demanda, con la consiguiente condena en costas a los demandados, dada dicha estimación, debiéndose añadir, a fin de dar respuesta al planteamiento hecho en la sentencia recurrida, y aceptando los términos del recurso de apelación planteado por la parte actora-apelante, que la misma se excedió al resolver cuestiones indebidamente planteadas en el orden procesal, pues tanto la sentencia, como las contestaciones a la demanda, ponen el acento en la consideración que los hechos sometidos a debate han de ser incardinados dentro de la figura de la serventía, y no de la servidumbre de paso, al mismo tiempo que ponen de evidencia las sustanciales diferencias existentes entre ambas instituciones, como así queda reflejado en las sentencias de referencia contenidas en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida, y son esas mismas argumentaciones las que deberían haber obligado al Juzgador de la Instancia a remitir al correspondiente procedimiento ordinario, en su caso, la declaración legal de la existencia de dicha serventía fijando las consecuencias jurídicas de tal declaración. Y ello, como reiteradamente venimos afirmando, para no sustraer del debate jurídico la existencia misma de dicha figura y de sus consecuencias, como de hecho se ha hecho desde el momento en que la parte actora se vio sorprendida por un planteamiento jurídico que no solamente se aparta de los términos del litigio planteado en la demanda, acción negatoria de servidumbre, sino que suscita unas cuestiones que le fueron sustraídas a la contradicción ya que, solamente ha sido en la vía del recurso de apelación cuando la parte actora-apelante ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ellas.

Tercero. La estimación del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Silvio y Dña Susana contra la sentencia de 19/02/2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 6 de Las Palmas de Gran Canaria , la cual se revoca y con admisión íntegra de la demanda se declara que la finca rústica o trozo de terreno de labor y arrifes, denominado 'El trozo Sobre de la carretera' situado donde llaman el Campanario (numero 7 de gobierno) en el pago de Puno Santo, en el término municipal de Santa Brígida esta libre y sin carga o servidumbre alguna de paso, condenando a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración. Condenándoles tambien al pago de las costas procesales de primera instancia, sin hacer pronunciamiento respecto a las costas en ésta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico