Sentencia Civil Nº 170/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 299/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 299/14

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Benidorm

Autos nº 185/04

SENTENCIA Nº170/14

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a ocho de Julio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de Alicante, los autos de RECURSO DE APELACIÓN (LECN), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Benidorm a los que ha correspondido el Rollo núm, 299/14, en los que aparece como parte apelante,D. Bernabe representado por el Procurador/a Dª. Isabel Galiana Durá, asistido por el Letrado/a Dª Leonor Ciudad Verdejo y como parte apelada D. Edemiro representado por el Procurador/a Dª. Elvira Pastor Ramos asistido por el Letrado/a D.Rafael Durá Soto.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº3 de Benidorm y en los autos de juicio Ordinario nº 185/04 en fecha 11 de febrero de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña. Begoña Cid González, en nombre y representación de D. Bernabe , contra D. Edemiro :1º.-El demandado deberá cesar en el paso por la franja de terreno identificada con el número 8, en el plano 4 del informe pericial judicial obrante en los autos, propiedad del demandante, y de realizar cualquier acto de perturbación del derecho posesión de la citada franja de terreno(aparcar vehículo u otros). 2º.-El demandado deberá abstenerse de realizar en el futuro perturbaciones sobre la posesión del demandante sobre la franja de terreno antes citada.3º.- Se desestiman el resto de las peticiones efectuadas en la demanda, absolviendo de ellas al demandado.4º.-Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que estimando parcialmente la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Bardisa Juan, en nombre y representación de D. Edemiro , contra D. Bernabe :1º.-Declaro que el reconviniente es propietario de la franja de terreno identificada con el número NUM000 , en el plano 4 de la pericial judicial, formando parte ésta parte integrante de la finca registral NUM001 (antes 24.357) del Registro de la Propiedad número 3 de Benidorm, inscrita al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , propiedad del reconviniente.2º.-Se condena al reconvenido a reintegrar al reconviniente la posesión de la franja de terreno antes citada, debiendo para ello demoler, a su costa, el muro que ha construido para integrar el terreno en la finca de su propiedad.3º.-Se desestiman el resto de las peticiones formuladas en la reconvención, absolviendo de ellas al reconviniente.4º.-Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los arts, 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación núm, 299/14.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el dia 08 de julio de 2014.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- La sentencia de instancia estima en parte la demanda formulada por la representación procesal de D. Bernabe , al estimar la acción negatoria de servidumbre de paso, si bien desestimando la pretensión consistente en que se declarase la obligación del demandado de que se derribe la puerta que comunica con la finca actora, construyendo en su lugar un muro divisor entre ambas fincas, al entender que no se ha acreditado que el muro que separa ambas fincas sea un muro medianero, por lo que al entender de la juzgadora de instancia, el propietario de la parcela donde se halle puede abrir huecos o incluso no construir muro, pues el cercado de las fincas rústicas es un derecho, no una obligación ( art. 388 del CC ), y ello sin perjuicio de que el propietario de la finca contigua con la pared en que estuvieran abiertos los huecos, pueda cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco ( art. 581 del CC ); y desestimar la acción reivindicatoria planteada, al no haber quedado acreditado que el demandado hubiese pasado a ser poseedor de la franja de terreno litigioso y no haber interesado la parte actora se declarase su titularidad sobre la misma.

Así mismo la sentencia de instancia estima en parte la acción reivindicatoria ejercitada por el demandado reconviniente sobre la propiedad de una porción de terreno triangular situada en el linde de su parcela con la del demandante reconvenido, al entender que ha quedado acreditada su titularidad sobre la franja de dicho terreno y que la posesión de la misma la tiene el demandado, rechazando los motivos de oposición formulados por el demandante reconvenido respecto de la propiedad de dicha franja de terreno, tanto en lo que respecta al título como a la prescripción adquisitiva opuesta. Si bien es rechazada la petición relativa de que se proceda por el reconvenido a la realización de un nuevo muro dentro de los límites de su propiedad, pues el propietario de una finca no tiene obligación de cercar su finca.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas derivadas de la demanda principal y de la demanda de reconvención, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Segundo.- Frente a dicha resolución se alza en apelación el demandante D. Bernabe , quien circunscribe su recurso a impugnar los siguiente extremos de la resolución dictada: 1º Respecto de la estimación en parte de la demanda principal; impugna la desestimación de la pretensión relativa a que se declare la obligación que tiene el demandado de reestablecer su finca al estado anterior a la perturbación, derribando la puerta que comunica con la finca de la parte actora, construyendo en su lugar un muro divisor entre ambas fincas y soportando los gastos que tal acción comporte; así como la imposición de las costas, interesando que se impongan al demandado.

2º Respecto de la demanda de reconvención, impugna la declaración de titularidad de la franja de terreno reivindicada por el demandado reconviniente, así como la obligación de reintegrar dicha franja de terreno debiendo para ello demoler a su costa el muro que ha construido; impugnando igualmente la imposición de costas.

3º Se alega que la sentencia dictada vulnera el art. 218 de la LEC y la califica de: a) incongruente por basar la desestimación parcial de la demanda en el art. 388 del CC no alegado por la demandada para justificar la permanencia de la puerta; b) de incongruencia omisiva y falta de motivación al no pronunciarse sobre la aplicación del art. 363 del CC , respecto de la autoria de los muros y de la puerta y la mala fe o no de las partes; no habiendo valorado que según el informe pericial la parte nº 9 pertenece al actor, llegando a la conclusión contraria, que dicha parte pertenece al demandado y la puerta también.

Recurso al que se opone el demandado reconviniente en los términos que obran en su escrito. No formulando recurso de apelación, ni impugnación de la sentencia dictada, por lo que en ningún caso pueden ser atendidas las alegaciones que se contienen en su escrito, relativo a los acuerdos y al tiempo trascurrido desde que se dio permiso para la apertura de la puerta y el paso.

Tercero.- Debemos de analizar en primer lugar las alegaciones relativas a que la sentencia dictada vulnera el art. 218 de la LEC y la califica de incongruente por basar la desestimación parcial de la demanda en el art. 388 del CC no alegado por la demandada para justificar la permanencia de la puerta, así como de incongruencia omisiva y falta de motivación al no pronunciarse sobre la aplicación del art. 363 del CC , respecto de la autoria de los muros y de la puerta y la mala fe o no de las partes; no habiendo valorado que según el informe pericial la parte nº 9 pertenece al actor, llegando a la conclusión contraria, que dicha parte pertenece al demandado y la puerta también.

Dicho motivo de recurso no puede merecer favorable acogida. El hecho de que se haya aplicado por la juzgadora de instancia un concreto precepto no alegado por las partes para desestimar una pretensión deducida, no implica la incongruencia de la sentencia, sin perjuicio de que el precepto resulte o no aplicable al caso que nos ocupa, lo que dependerá de los hechos que se tengan por probados y de los motivos de oposición planteados por el demandado, y entre estos motivos se encontraba que su finca se encontraba vallada y ya existía la puerta de acceso en cuestión, incluso antes de que el demandante vallase la suya, atribuyéndose la titularidad del vallado y de la puerta.

Como dice la STS de 2 de octubre de 2009 , con referencia a las STS de1.12.98 , 25.1.99 , 2.3.00 , 25.9.03 , 30.10.06 , 29.11.06 , 26.4.07 y 23 de julio de 2007 , 'la incongruencia y la falta de motivación son «conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes» puesto que «una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente» ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo.'

En el presente caso no concurre incongruencia alguna al ajustarse el fallo de la sentencia a lo pedido, cuestión distinta es la falta de motivación que se denuncia. Sin embargo tampoco dicho motivo puede ser acogido. Ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la motivación de las sentencias, exigencia formal impuesta tanto por la normativa citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por el artículo 120.3 de la Constitución Española , conlleva el deber de expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, a fin conocer el conocer el fundamento jurídico de la decisión y de permitir el control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes, pero ello no autoriza exigir una referencia exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. ( STC de 24 de octubre de 1991 y STS de 12 de junio de 1998 ). Como ya venía estableciendo la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1998, de 2 junio de 1998 , 'conviene destacar, en primer lugar, cómo el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se (decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 [RTC 199114]), es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1995 [RTC 199528 ] y 32/1996 [ RTC 199632]) ( SSTC 66/1996 [RTC 199666 ], fundamento jurídico 5 .°, y 115/1996 [RTC 1996115], fundamento jurídico'.

Así mismo la STS de 5 de octubre de 2006 dispone que 'Como señala la reciente Sentencia de 31 de mayo de 2006 , con cita de la de 9 de diciembre de 2005 , la motivación de las sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria - art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 371 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 - sino que es también un mandato constitucional - art. 120.3 de la Constitución Española - por formar parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 de la Constitución Española -, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, sin que tal exigencia constitucional de motivación imponga ni argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que tal respuesta se anude con los extremos sometidos a debate. El deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional - Sentencias de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -; de manera que satisfecha esa doble finalidad, se ha de considerar que concurre motivación suficiente, siempre que sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente -pues entonces no cabe decir que se halle fundada en derecho como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2005 -, y aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible Sentencias de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001 -. En el presente caso, el cuestionado deber procesal debe considerarse debidamente satisfecho si se lee la sentencia atendiendo a los hechos que sirven de base a los fundamentos jurídicos en que se sustenta la pretensión ejercitada.'.

En el mismo sentido se pronuncian las STS de 19.12.08 y 2.10.09 .

La aplicación de esta doctrina al supuesto aquí analizado determina la desestimación del motivo formulado al respecto, por cuanto la sentencia apelada analiza de un manera suficientemente amplia los hechos sometidos a discusión, y la decisión adoptada viene razonada y apoyada en unos criterios jurídicos claramente expuestos, lo que permite conocer cual es la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella, con independencia de que pueda o no discreparse de la misma tanto en lo relativo a su razonamiento jurídico como a la valoración de la prueba que en la misma se efectúa. No comparte por tanto esta Sala las conclusiones de la apelante, por cuanto que la juzgadora de instancia analiza las pruebas practicadas de las que extrae unas conclusiones que fija de forma clara y motivada. En definitiva, lo que pretende la parte apelante con su alegación, es poner de relieve el error en que a su entender a incurrido la juzgadora de primera instancia, en la valoración de la prueba que ha realizado; pues al entender del apelante, según el informe pericial la parte nº 9 donde se ubica la puerta en cuestión, pertenece al actor, a diferencia de lo que entiende la juzgadora de instancia.

Por lo que respecta a la incongruencia omisiva y la necesidad de interesar el complemento de sentencia del art. 215 de la LEC , la STS de 16 de Diciembre de 2008 , ya señalaba que 'En el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado.'

Mas recientemente, el ATS de 24 de Enero de 2012 , dispone 'la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteándolo a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva, lo que en el presente caso la parte recurrente no ha cumplido'. Y la STS de 21 de Febrero de 2011 señala que 'El juzgador no está obligado a dar respuesta a todas las alegaciones y consideraciones que hagan las partes porque ello alargaría el discurso de forma desproporcionada e innecesaria, y si bien debe dar respuesta a las cuestiones fundamentales, que no resulten implícitamente desestimadas por las argumentaciones efectuadas al respecto de otras, de estimar la parte que alguna de ellas, con sustantividad y autonomía propia, no fue objeto de examen debe denunciar la incongruencia omisiva, susceptible de complemento mediante el mecanismo procesal adecuado ( art. 215 LEC ).' En el mismo sentido se pronuncian las STS de 11 de Enero de 2012 y 4 de Enero de 2012 .

La aplicación de la anterior doctrina, por aplicación en el Recurso de Casación del art. 469.2 y en el de Apelación del art. 459, pues ambos exigen la denuncia a efectos de subsanación en el momento procesal oportuno. De forma que, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , no le es posible a la parte apelante denunciar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida sin pedir previamente en la instancia el complemento de la misma. Si así no se hace, falta unos de los requisitos imprescindibles para denunciar el vicio procesal causante indefensión en la alzada: 'acreditar que denunció oportunamente al infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.', y como esto es lo que aquí sucede, pues no consta que se haya denunciado ese defecto ni pedido el complemento de la resolución, no puede ahora pretenderse que la Sala revise en este particular la sentencia apelada. Por ello la STS de 5 de mayo de 2009 , ya nos dice que 'Para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo.'

En el presente no caso no denunció el recurrente, a través del complemento de la sentencia previsto en el art. 215.2 de la LEC , la incongruencia omisiva que ahora denuncia. En consecuencia, la pretensión no puede merecer favorable acogida, por cuanto que entiende esta Sala que no puede el apelante pretender en la alzada se resuelva un defecto de forma de la resolución de instancia, consistente en la omisión de alegaciones, cuando no puso de relieve tal defecto en la instancia, teniendo oportunidad para ello. Efectivamente, el artículo 459 de la LEC , dispone que cuando el apelante pretenda la infracción de normas o garantías procesales, como aquí sucede, deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello; y en el presente caso tal oportunidad la prevé el propio sistema normativo (el citado art. 215 de la LEC ).

En cualquier caso, nos encontraríamos ante una desestimación implícita delas alegaciones planteadas por el apelante, por lo que no concurre la denunciada incongruencia omisiva.

Como recoge la ya citada STS de 2 de octubre de 2009 'El principio de la congruencia proclamado en el art. 218 de la LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del art. 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente. Es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita. Así lo ha venido señalando esta Sala, tanto al amparo del artículo 359 LEC 1881 , como de la LEC vigente en la actualidad (por todas, STS de 12 de junio de 2007 ). Entendido el deber de congruencia como el deber de dar a cada cuestión objeto de debate respuesta suficientemente razonada, sólo cabe tildar dicha respuesta judicial de incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando «no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución» ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).'

En el presente caso no concurre la incongruencia omisiva denunciada por cuanto en ningún momento de la demanda, ni si quiera de la contestación a la reconvención, ni en el acto de la audiencia previa, se alegó la aplicación del art. 363 del CC , no ejercitándose acción alguna respecto del derecho de accesión. Sin que se puedan introducir pretensiones o alegaciones nuevas fuera del momento procesal oportuno.

La introducción de tales extremos en el recurso de apelación, constituyen cuestiones nuevas que no pueden ser atendidas. Como han mantenido entre otras la STS de 14 de junio de 2000 , 12 de febrero de 2001 , 30 de marzo de 2001 , 22 de mayo de 2003 , 3 de febrero de 2004 y 23 de octubre de 2006 . Y como dice la STS, Sala Primera, de fecha 22 de marzo de 2002 'El planteamiento se rechaza porque constituyen una cuestión nueva, ya que no se suscitó en el momento procesal adecuado (fase de alegaciones), por lo que se contradicen los principios 'lite pendente nihil innovetur' y 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium'...'. El principio de preclusión que rige en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se realice dentro de la fase o periodo que tenga asignado, en consecuencia como norma general, concluido el momento procesal en el que debió efectuarse la oportuna alegación, precluye o se pierde la oportunidad de llevarla a efecto con posterioridad, lo que impide tener en consideración cuestiones suscitadas fuera del momento y cauce procesal oportunos, pues concretamente la segunda instancia no es un nuevo proceso.

Cuarto .- Respecto de la estimación en parte de la demanda principal impugna el apelante la desestimación de la pretensión relativa a que se declare la obligación que tiene el demandado de reestablecer su finca al estado anterior a la perturbación, derribando la puerta que comunica con la finca de la parte actora, construyendo en su lugar un muro divisor entre ambas fincas y soportando los gastos que tal acción comporte; así como la imposición de las costas, interesando que se impongan al demandado.

Funda el apelante dicho motivo de recurso en el hecho de que dicha pretensión se justificaba porque dicha puerta constituía una perturbación posesoria sobre su propiedad, al reconocer el demandado que la usaba para pasar por el terreno del demandante y acceder a su parcela, por lo que considera imprescindible dicha medida para evitar futuras perturbaciones.

Además de entender que la titularidad del muro y la puerta en cuestión, que la sentencia atribuye al demandado, se encuentra sobre terreno propiedad del actor como resulta de la prueba pericial practicada, entendiendo que resulta de aplicación el art. 363 del CC al concurrir mala fe. Considerando que la sentencia entra en contradicción al denegar que el demandado derribe la puerta y que sin embargo el demandante reconvenido deba derribar el muro construido en el terreno reivindicado por el demandado reconviniente.

Efectivamente, como es de ver del informe pericial, la parte nº 9 (plano nº4) pertenece a la parcela NUM005 del actor y sobre la misma se sitúan el muro y la puerta. Sin embargo el actor no impugna en su recurso la desestimación de la acción reivindicatoria por el ejercitada, por lo que no puede al amparo de dicho argumento, interesar la retirada de la puerta. Sin que tampoco podamos estimar las alegaciones sobre la aplicación del derecho de accesión del art. 363 del CC , en la medida en que como hemos dicho con anterioridad constituye una cuestión nueva y una mutatio libelli, alterando las razones de pedir.

Sin embargo, entendemos que la existencia de la puerta en si mismo considerada frente a la acción negatoria estimada por la resolución de instancia y no recurrida, constituye una perturbación clara y evidente del derecho de propiedad del actor. No podemos olvidar que la servidumbre de paso, que aquí se ha negado, constituye una servidumbre discontinua y aparente ( STS 13 de febrero de 2006 ), pues revela signos exteriores y claros de su existencia, entre ellos la existencia de una puerta. Y como recoge el art. 532 del CC , son aparentes las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. De forma que de mantenerse la puerta (signo aparente de un paso), podría hacer pensar a terceros que efectivamente existe un paso, de ahí que de mantenerse la puerta se estaría publicitando un paso inexistente, manteniéndose de forma reveladora la perturbación. Por lo que consideramos que resulta necesario y procedente que por el demandado se proceda a la retirada de la puerta. Y si bien es cierto que no resulta obligatorio cerrar o vallar las fincas rústicas, lo cierto es que el demandado tiene vallada su finca, de tal forma que de mantenerse el hueco dejado por la puerta, perduraría la evidencia de un hueco de paso, con el mismo efecto perturbador antes citado. Consecuentemente, consideramos adecuada la estimación de las pretensiones del demandante principal en cuanto a la obligación del demandado de construir en el lugar donde se ubica la puerta a retirar, la construcción de un muro que de continuidad al vallado de su parcela.

Quinto .- Respecto de la demanda de reconvención, impugna el apelante la declaración de titularidad de la franja de terreno reivindicada por el demandado reconviniente, así como la obligación de reintegrar dicha franja de terreno debiendo para ello demoler a su costa el muro que ha construido; impugnando igualmente la imposición de costas.

El motivo de apelación no puede merecer favorable acogida, por cuanto que dicho motivo se funda en esencia en el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada, tanto en lo que respecta a los documentos aportados por el demandante reconvenido para acreditar la titularidad de dicho terreno, como respecto del tiempo transcurrido para la adquisición por prescripción. Debiendo mantener las conclusiones que al respecto alcanza la juzgadora de instancia sin que sea necesario reiterar los argumentos esgrimidos al efecto en aquella resolución, que compartimos íntegramente Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 5 de octubre de l998 , STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15.6.2010 ).

Considera así mismo el demandante que no debe derribar a su costa el muro construido sobre la parte 10, por no ser el autor de dicho muro y estar en terreno propiedad del demandante de reconvención Y funda todo su argumento en la compraventa realizada de tal franja de terreno. Sin embargo, en la medida en que no ha quedado acreditada dicha compraventa, al ser falsos los documentos aportados como acreditativos de la misma. Y constatado que el muro del que hace uso el actor se encuentra sobre el terreno del demandante de reconvención, en virtud de la acción reivindicatoria ejercitada y estimada, debe cesar la perturbación y proceder al derribo del citado muro, como se recoge en la sentencia de instancia. El motivo esgrimido no puede ser estimado.

Sexto .- Por lo que respecta a las costas, la estimación en parte de la demanda principal, en cuanto que no se estimó la acción reivindicatoria ejercitada conjuntamente con la negatoria de servidumbre; así como la estimación en parte de la demanda de reconvención, determina que, como acertadamente concluye la juzgadora de instancia, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC , cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Séptimo .- La estimación en parte del recurso planteado conlleva que no proceda hacer expresa imposición de costas de la alzada, de conformidad con el art. 398.2 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Benidorm, de fecha 11 de febrero de 2014 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, únicamente en el extremo relativo a declarar la obligación que tiene el demandado de reestablecer su finca al estado anterior a la perturbación, derribando la puerta que comunica con la finca de la parte actora, y construyendo en su lugar un muro que de continuidad al existente entre ambas fincas y soportando los gastos que tal acción comporte. Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Ordenando la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, punto 8º de la LOPJ .

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.