Sentencia Civil Nº 170/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 178/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00170/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 178/14
En OVIEDO, a siete de Julio de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta
por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª
Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº170/14
En el Rollo de apelación núm. 178/14 , dimanante de los autos de juicio civil Separación Contenciosa,
que con el número 515/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante
DON Rogelio , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ADELA MARIA
DURAND BAQUERIZO y asistido por la Letrada DOÑA MARIA BELEN TUÑON VEGA; y como parte apelada
DOÑA Sonia , demandada en primera instancia e impugnante, representada por la Procuradora DOÑA
MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR y asistida por la Letrada DOÑA MARIA JESUS ANTOLIN
ALPERI; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 31 de Enero de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DECLARO LA DISOLUCION del matrimonio contraído entre DON Rogelio Y DOÑA Sonia por concurrir causa legal de DIVORCIO, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se ACUERDAN las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS : 1)- La Guarda y Custodia del hijo común, Luis Manuel (de tres años), se atribuye a la madre.

2)- Se establece el ejercicio COMPARTIDO O CONJUNTO de la PATRIA POTESTAD por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código Civil .

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto al hijo común, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.

Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por el contrario, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C.Civil ). Así las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE al hijo como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos esenciales que afecten al hijo común y, concretamente, tienen derecho a que se es facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como sí lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3)- Se establece el siguiente régimen de visitas ycomunicaciones paterno-filiales , régimen que tiene carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre los progenitores: - Fines de semana alternos, desde las 18,30 horas del viernes a las 20.00 del domingo.

Días intersemanales: LUNES y MIERCOLES, desde la salida del colegio (si es lectivo) o a las 17:00 horas (de no ser lectivo) hasta las 20:00 horas.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo -en caso de desacuerdo-la madre los años impares y el padre los pares, preavisando, con una antelación mínima de UN MES.

Los periodos vacacionales comprenden desde las 11.00 horas del día siguiente al que le den vacaciones escolares en el centro al que acude el menor (sea o no lectivo) hasta las 20.00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo o reanudación del curso escolar.

- Durante los periodos vacacionales, se suspende el régimen ordinario de visitas intersemanales y de fin de semana, reanudándose al finalizar aquéllas por el progenitor que no hubiera tenido consigo al niño el último periodo vacacional.

- En los días intersemanales, será el progenitor el que se desplace a Gijón y en las visitas de fines de semana que le correspondan al progenitor, será la progenitora la que trasladará al menor al domicilio de aquél y en los periodos vacacionales, la recogida del menor la realizará el progenitor y el reintegro, finalizadas aquéllas, la progenitora.

- En caso de 'puentes escolares', el puente se unirá al fin de semana correspondiente, de forma que el niño estará todo el periodo con el progenitor al que le corresponda tenerlo en su compañía ese fin de semana.

- Cada progenitor favorecerá y facilitará la comunicación telefónica o por cualquier medio entre el menor y el progenitor en cuya compañía no se encuentre, siempre realizándose en horas que no interrumpa su estudio y/o descanso.

4)- El uso de la vivienda que ha constituido el hogar familiar sita en el PASEO000 nº NUM000 , NUM001 de Oviedo, se mantiene a favor del esposo, su propietario, toda vez que la esposa se ha trasladado con el menor a la vivienda de su propiedad sita en la localidad de Gijón.

5)- Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de su hijo menor de edad, la cantidad de 320 euros mensuales.

Cantidad a abonar, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante.

Dicha cantidad, se actualizará automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicada por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya.

6)- Los gastos extraordinarios devengados por el menor se sufragarán por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tal además de los de dentista, los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil y sean necesarios y procedentes atendida la capacidad económica de los obligados al pago.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario, y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de 10 días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponde.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelante, en fecha 8-05-14, se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente: ' Primero.- Es sabido que la práctica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el art. 460 de la L.E.Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la caso la concurrencia de los requisitos en el mismo exigidos.

En este caso la parte demandada reconviniente, hoy apelada, solicita, al amparo de lo dispuesto en el apartado 2.2º del precitado art. 460 la practica de prueba en esta segunda instancia consistente en: 'completar la pericial judicial' a efectos de llevar a cabo su evaluación psicológica y la de las personas de su entorno, prueba la citada que debe ser rechazada de plano, no ya solo porque carece del derecho a pedir prueba la parte que no la propuso en primera instancia, sino porque no concurriría el requisito de ajenidad o falta de imputación en la parte que la propone, en relación a su no practica en primera instancia, en cuanto fue la negativa de la propia parte que ahora pretende completar tal informe, la que determino que el perito psicólogo, que había sido propuesta exclusivamente por la contraparte, emitiera el mismo sin evaluar las circunstancias de la ex esposa y madre del menor y su entorno.

Segundo.- En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelada.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-07-14.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, resuelve el conflicto planteado entre los mismas, relativo a la guarda y custodia del hijo común, Luis Manuel , que en la actualidad tiene 3 años y medio de edad, atribuyéndola a la madre, a la vez que establece un régimen de visitas normalizado para el padre de fines de semana alternos con pernocta, dos días intersemanales y mitad de vacaciones escolares, y fija en 320# mensuales la contribución del mismo a las necesidades de alimentación ordinarias del menor y en un 50% la de los gastos extraordinarios.

Recurren tales pronunciamientos ambos progenitores, la madre vía impugnación.

El recurso principal del padre, se dirige en primer lugar a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando con carácter principal le sea atribuida al mismo, bien que su desarrollo argumental va todo él dirigido a postular que, de no ser ello así, se establezca un régimen de custodia compartida, invocando en su fundamento la doctrina que sobre la procedencia de la misma ha venido estableciendo el TS en reiteradas sentencias, con cita expresa como infringido tanto el art. 92 del CCivil como de la citada doctrina.

Subsidiariamente, se interesa se modifique el régimen de visitas intersemanales, en el sentido de sustituir los dos días fijados en la misma por un día que incluya la pernocta.



SEGUNDO.- La impugnación de la atribución de la guarda y custodia a la madre se rechaza.

Ello es así, porque como ya ha venido señalando con absoluta reiteración esta Sala en resoluciones precedentes, la resolución de la discrepancia entre los progenitores acerca de la atribución de guarda y custodia del hijo común ha de venir siempre presidida por el principio del interés prevalente de los menores, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Principio del interés prevalente de los niños que ya venia consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el apartado2b) del art. 8 de la Ley de Protección del Menor de este Principado de Asturias .

De acuerdo con el mismo, la solución que debe adoptarse siempre será aquella que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en cada momento, mas beneficie a los menores, partiendo de que en estos casos el interés superior de estos últimos está directamente relacionado con la protección de su derecho a una estabilidad personal y familiar que favorezca el mejor desarrollo de su personalidad en un entorno lo mas normalizado posible.

La atribución que la recurrida hace a la madre de la guarda y custodia del hijo común, ratificando la que había adoptado en sede de medidas, ha de estimarse se ajusta a este principio, dado que no se discute y así ha resultado acreditado con la prueba obrante en autos, que ha sido la madre la que desde el nacimiento del hijo común, ha asumido fundamentalmente en relación al mismo las funciones de inherentes a la misma, sin impedir en ningún momento las del padre con su hijo, por lo que no existe en este momento razón alguna para someter al menor al cambio de entorno que supondría la atribución de la custodia al padre por mucho que este tenga aptitudes y apoyos familiares para ejercerla. En definitiva la separación de los progenitores, con independencia de que ambos sean aptos para asumir las funciones parentales, obliga inevitablemente a hacer una opción y en este caso la materna es la que se estima, con la recurrida, mas conveniente para el interés superior del hijo común.



TERCERO.- Ese principio del interés prevalente de los hijos también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así igualmente lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS, en las sentencias que estableció la doctrina que se invoca en este caso infringida en el recurso. Así concretamente entre otras, el Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que: ' La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia se si están o no casados y de si conviven o no con el menor.

El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala' .

Ciertamente en su doctrina mas reciente también el TS se ha mostrado favorable al régimen de custodia compartida, por reputar que es el que mas se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de sus progenitores a la vez que garantiza también a estos la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, recordando concretamente el Alto Tribunal, en su sentencia de 19 de julio de 2013 , que ese interés prevalente de los menores, aun no definido ni determinado en el art. 92 del CCivil y 9 de la 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , ' exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel '.

Ahora bien, la citada doctrina del TS favorable a la custodia compartida, no es aplicable sin mas en todo caso y en forma automática, sino que exige que las concretas circunstancias concurrentes pongan de manifiesto que ese régimen de custodia compartida es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

El Alto Tribunal ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta, en orden a interpretar lo que significa ese ' interés del menor', en los litigios en los que se discuta concretamente la procedencia o no de la guarda y custodia compartida, y estos vienen recogidos entre otras, además de en la invocada en el recurso, en su sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera su doctrina según la cual ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '.

Pues bien en este caso, teniendo en cuenta las indiscutidas circunstancias concurrentes, ha de estimarse que la solución del mantenimiento de la guarda y custodia materna se ajusta plenamente a esos criterios que han de ser tomados en consideración, si se tiene en cuenta que desde su nacimiento, situación que se mantuvo tras la ruptura de la convivencia de los progenitores, ha sido la madre, la que ha venido asumiendo el rol principal de cuidado y atención a sus necesidades, la relación entre los progenitores es en este momento sumamente conflictiva, y lo que es mas importante, el régimen de custodia compartida propuesto en este caso, que supondría un cambio alternativo mensual del hijo común, a los domicilios respectivos de ambos progenitores, localizados, uno en Gijón, el de la madre, con la que reside desde la separación de hecho y en cuya ciudad viene asistiendo a un centro escolar, y otro en Oviedo, el del padre, generaría una evidente disfunción que afectaría negativamente a la necesaria estabilidad del menor, al alterar en forma evidente su medio y entorno vital, por esa residencia sucesiva que se propone en el domicilio de sus respectivos progenitores.

En definitiva una cosa es que el padre, según todos los informes tanto de los psiquiatras como de los psicólogos que lo han tratado como del perito judicial, pese a tener una personalidad obsesiva o de rasgos anancásticos, que en ocasiones ha ido acompañada de estados depresivos, esté plenamente capacitado para asumir las funciones inherentes al cuidado y atención de su hijo, como así lo han concluido todos los profesionales que han informado en estos autos, y otra es que la opción, partiendo de tal aptitud parental, por la guarda paterna sea lo mas conveniente para el menor, algo que ha de rechazarse en este caso por cuanto se ha razonado previamente y se argumenta en la recurrida.



CUARTO.- Respecto al régimen de visitas, han de desestimarse las modificaciones que al establecido en la recurrida postulan ambos progenitores, así la supresión de la pernocta que pretende la madre hasta que el menor tenga seis años, porque ya se ha razonado que la problemática de salud mental que aqueja al progenitor no incide negativamente en su aptitud para hacerse cargo del cuidado y atención de su hijo, durante el tiempo en que lo tendrá en su compañía con el régimen establecido en la recurrida, y en cuanto la modificación de las intersemanales, que este ultimo pretende, porque esa sustitución de dos días por uno con pernocta, ni está justificado, toda vez que no se comprende que para una estancia de tres horas con su hijo precise de la ayuda de familiares, ni en todo caso se reputa conveniente para el menor, por la disfunción que generaría, tanto en la estabilidad del mismo durante el periodo lectivo, esa pernocta en el domicilio paterno, en Oviedo, cuando el colegio al que asiste está en Gijón, como incluso en el propio horario laboral del padre, que se desconoce si es compatible con los necesarios traslados que el mismo exige del hijo a su centro escolar la mañana siguiente, o precisa acudir para ello a la ayuda de familiares.



QUINTO.- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, ambos progenitores, lógicamente con planteamientos contradictorios, postulan la modificación de la fijada en la recurrida de 320 # mensuales, pretendiendo el padre su minoración a la cantidad de 200# y la madre el incremento hasta la de 500#.

Debe en este punto acogerse en forma parcial el recurso del padre, rechazándose la elevación que se propugna por la madre custodia.

Ello es así porque si los alimentos han de fijarse teniendo en cuenta no solo los ingresos del obligado y del otro progenitor, en este caso sustancialmente iguales, rondando los 1600# mensuales, sino la verdadera capacidad económica de los mismos una vez deducidos los gastos de hipoteca que grava sus respectivos domicilios, que en caso en relación al padre asciende a 503 # mensuales, a los que habrían de sumarse los de desplazamiento que exigen las visitas intersemanales a la Gijón, se estima mas proporcional a la misma y a las necesidades del hijo menor, que en este momento, se limitan a las propias de su edad, y los gastos de guardería que, incluido comedor, asciende a 122# al mes, fijar la cuantía de la contribución paterna a los alimentos del mismo en la cantidad de 250.

Debe por ultimo rechazarse la petición del ex esposo de que le sea reconocido el derecho de uso de un vehículo familiar, no solo porque en sede de medidas, y en el auto que puso fin al mismo a cada uno de los ex cónyuges les fue atribuido el uso de uno de los vehículos, no existiendo razón alguna para su cambio en este momento, sino y esto es lo determinante, porque esa medida de atribución del uso de uno de los dos vehículos de que disponía el matrimonio durante la situación de convivencia no entra dentro del ámbito propio objetivo de este especial juicio matrimonial. Esta Sala, ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones, que el presente juicio matrimonial, al igual que todo proceso especial, tiene su propio y especifico ámbito objetivo al que no pueden añadirse pretensiones ajenas. Así lo determina el art. 73.1.2º de la L.E.C ., cuando prohíbe la acumulación de pretensiones o acciones cuando por razón de su materia deban ventilarse en juicio de diferente tipo, y en este caso el art. 748.3º de la L.E.Civil , en concordancia con lo dispuesto en el art. 91 del CCivil y 777 1º de la propia Ley Procesal , solo admite como objeto litigioso del presente las pretensiones de nulidad, separación y divorcio y las medidas de los mismos derivados, entre las que no se encuentran la pretendida sobre atribución de uso de otros bienes del matrimonio distintos a la vivienda familiar, que son propios y específicos, bien del de medidas provisionales, bien del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales disuelta tras el divorcio.



SEXTO.- Las razones precedentes determinan la parcial estimación del recurso principal y el rechazo de la impugnación, bien que ello no obstante no procede hacer expresa imposición de costas, dada la materia de orden publico, ajena al poder dispositivo de las partes, por afectar a los derechos preferentes de un menor de edad, que ha constituido su objeto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelada.' Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2-07-14.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de primera instancia tras acordar el divorcio de las partes, en pronunciamiento que ha devenido firme en esta alzada, resuelve el conflicto planteado entre los mismas, relativo a la guarda y custodia del hijo común, Luis Manuel , que en la actualidad tiene 3 años y medio de edad, atribuyéndola a la madre, a la vez que establece un régimen de visitas normalizado para el padre de fines de semana alternos con pernocta, dos días intersemanales y mitad de vacaciones escolares, y fija en 320# mensuales la contribución del mismo a las necesidades de alimentación ordinarias del menor y en un 50% la de los gastos extraordinarios.

Recurren tales pronunciamientos ambos progenitores, la madre vía impugnación.

El recurso principal del padre, se dirige en primer lugar a impugnar esa atribución de la guarda y custodia a la madre, postulando con carácter principal le sea atribuida al mismo, bien que su desarrollo argumental va todo él dirigido a postular que, de no ser ello así, se establezca un régimen de custodia compartida, invocando en su fundamento la doctrina que sobre la procedencia de la misma ha venido estableciendo el TS en reiteradas sentencias, con cita expresa como infringido tanto el art. 92 del CCivil como de la citada doctrina.

Subsidiariamente, se interesa se modifique el régimen de visitas intersemanales, en el sentido de sustituir los dos días fijados en la misma por un día que incluya la pernocta.



SEGUNDO.- La impugnación de la atribución de la guarda y custodia a la madre se rechaza.

Ello es así, porque como ya ha venido señalando con absoluta reiteración esta Sala en resoluciones precedentes, la resolución de la discrepancia entre los progenitores acerca de la atribución de guarda y custodia del hijo común ha de venir siempre presidida por el principio del interés prevalente de los menores, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General e las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 e incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Principio del interés prevalente de los niños que ya venia consagrado en el art. 39 de nuestra Constitución y que informa toda la regulación de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art.92 , 156 , 158 , 159 y 160, todos del Código Civil y que es proclamado en forma especifica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el apartado2b) del art. 8 de la Ley de Protección del Menor de este Principado de Asturias .

De acuerdo con el mismo, la solución que debe adoptarse siempre será aquella que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes en cada momento, mas beneficie a los menores, partiendo de que en estos casos el interés superior de estos últimos está directamente relacionado con la protección de su derecho a una estabilidad personal y familiar que favorezca el mejor desarrollo de su personalidad en un entorno lo mas normalizado posible.

La atribución que la recurrida hace a la madre de la guarda y custodia del hijo común, ratificando la que había adoptado en sede de medidas, ha de estimarse se ajusta a este principio, dado que no se discute y así ha resultado acreditado con la prueba obrante en autos, que ha sido la madre la que desde el nacimiento del hijo común, ha asumido fundamentalmente en relación al mismo las funciones de inherentes a la misma, sin impedir en ningún momento las del padre con su hijo, por lo que no existe en este momento razón alguna para someter al menor al cambio de entorno que supondría la atribución de la custodia al padre por mucho que este tenga aptitudes y apoyos familiares para ejercerla. En definitiva la separación de los progenitores, con independencia de que ambos sean aptos para asumir las funciones parentales, obliga inevitablemente a hacer una opción y en este caso la materna es la que se estima, con la recurrida, mas conveniente para el interés superior del hijo común.



TERCERO.- Ese principio del interés prevalente de los hijos también ha de presidir la decisión cuando lo que se discute es la procedencia o no de establecer una custodia compartida, como así igualmente lo ha venido declarando con absoluta reiteración por el TS, en las sentencias que estableció la doctrina que se invoca en este caso infringida en el recurso. Así concretamente entre otras, el Alto Tribunal, se ha cuidado de precisar, en su sentencia de 27 de septiembre de 2011 que: ' La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia se si están o no casados y de si conviven o no con el menor.

El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala' .

Ciertamente en su doctrina mas reciente también el TS se ha mostrado favorable al régimen de custodia compartida, por reputar que es el que mas se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de sus progenitores a la vez que garantiza también a estos la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y funciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, recordando concretamente el Alto Tribunal, en su sentencia de 19 de julio de 2013 , que ese interés prevalente de los menores, aun no definido ni determinado en el art. 92 del CCivil y 9 de la 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , ' exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel '.

Ahora bien, la citada doctrina del TS favorable a la custodia compartida, no es aplicable sin mas en todo caso y en forma automática, sino que exige que las concretas circunstancias concurrentes pongan de manifiesto que ese régimen de custodia compartida es, además de posible, el que mejor garantiza el interés prevalente de los menores.

El Alto Tribunal ha establecido cuales son los criterios o parámetros aplicables a tener en cuenta, en orden a interpretar lo que significa ese ' interés del menor', en los litigios en los que se discuta concretamente la procedencia o no de la guarda y custodia compartida, y estos vienen recogidos entre otras, además de en la invocada en el recurso, en su sentencia de 12 de diciembre de 2013 , con cita de su precedente de 29 de abril del mismo año en la que se reitera su doctrina según la cual ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '.

Pues bien en este caso, teniendo en cuenta las indiscutidas circunstancias concurrentes, ha de estimarse que la solución del mantenimiento de la guarda y custodia materna se ajusta plenamente a esos criterios que han de ser tomados en consideración, si se tiene en cuenta que desde su nacimiento, situación que se mantuvo tras la ruptura de la convivencia de los progenitores, ha sido la madre, la que ha venido asumiendo el rol principal de cuidado y atención a sus necesidades, la relación entre los progenitores es en este momento sumamente conflictiva, y lo que es mas importante, el régimen de custodia compartida propuesto en este caso, que supondría un cambio alternativo mensual del hijo común, a los domicilios respectivos de ambos progenitores, localizados, uno en Gijón, el de la madre, con la que reside desde la separación de hecho y en cuya ciudad viene asistiendo a un centro escolar, y otro en Oviedo, el del padre, generaría una evidente disfunción que afectaría negativamente a la necesaria estabilidad del menor, al alterar en forma evidente su medio y entorno vital, por esa residencia sucesiva que se propone en el domicilio de sus respectivos progenitores.

En definitiva una cosa es que el padre, según todos los informes tanto de los psiquiatras como de los psicólogos que lo han tratado como del perito judicial, pese a tener una personalidad obsesiva o de rasgos anancásticos, que en ocasiones ha ido acompañada de estados depresivos, esté plenamente capacitado para asumir las funciones inherentes al cuidado y atención de su hijo, como así lo han concluido todos los profesionales que han informado en estos autos, y otra es que la opción, partiendo de tal aptitud parental, por la guarda paterna sea lo mas conveniente para el menor, algo que ha de rechazarse en este caso por cuanto se ha razonado previamente y se argumenta en la recurrida.



CUARTO.- Respecto al régimen de visitas, han de desestimarse las modificaciones que al establecido en la recurrida postulan ambos progenitores, así la supresión de la pernocta que pretende la madre hasta que el menor tenga seis años, porque ya se ha razonado que la problemática de salud mental que aqueja al progenitor no incide negativamente en su aptitud para hacerse cargo del cuidado y atención de su hijo, durante el tiempo en que lo tendrá en su compañía con el régimen establecido en la recurrida, y en cuanto la modificación de las intersemanales, que este ultimo pretende, porque esa sustitución de dos días por uno con pernocta, ni está justificado, toda vez que no se comprende que para una estancia de tres horas con su hijo precise de la ayuda de familiares, ni en todo caso se reputa conveniente para el menor, por la disfunción que generaría, tanto en la estabilidad del mismo durante el periodo lectivo, esa pernocta en el domicilio paterno, en Oviedo, cuando el colegio al que asiste está en Gijón, como incluso en el propio horario laboral del padre, que se desconoce si es compatible con los necesarios traslados que el mismo exige del hijo a su centro escolar la mañana siguiente, o precisa acudir para ello a la ayuda de familiares.



QUINTO.- Respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, ambos progenitores, lógicamente con planteamientos contradictorios, postulan la modificación de la fijada en la recurrida de 320 # mensuales, pretendiendo el padre su minoración a la cantidad de 200# y la madre el incremento hasta la de 500#.

Debe en este punto acogerse en forma parcial el recurso del padre, rechazándose la elevación que se propugna por la madre custodia.

Ello es así porque si los alimentos han de fijarse teniendo en cuenta no solo los ingresos del obligado y del otro progenitor, en este caso sustancialmente iguales, rondando los 1600# mensuales, sino la verdadera capacidad económica de los mismos una vez deducidos los gastos de hipoteca que grava sus respectivos domicilios, que en caso en relación al padre asciende a 503 # mensuales, a los que habrían de sumarse los de desplazamiento que exigen las visitas intersemanales a la Gijón, se estima mas proporcional a la misma y a las necesidades del hijo menor, que en este momento, se limitan a las propias de su edad, y los gastos de guardería que, incluido comedor, asciende a 122# al mes, fijar la cuantía de la contribución paterna a los alimentos del mismo en la cantidad de 250.

Debe por ultimo rechazarse la petición del ex esposo de que le sea reconocido el derecho de uso de un vehículo familiar, no solo porque en sede de medidas, y en el auto que puso fin al mismo a cada uno de los ex cónyuges les fue atribuido el uso de uno de los vehículos, no existiendo razón alguna para su cambio en este momento, sino y esto es lo determinante, porque esa medida de atribución del uso de uno de los dos vehículos de que disponía el matrimonio durante la situación de convivencia no entra dentro del ámbito propio objetivo de este especial juicio matrimonial. Esta Sala, ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones, que el presente juicio matrimonial, al igual que todo proceso especial, tiene su propio y especifico ámbito objetivo al que no pueden añadirse pretensiones ajenas. Así lo determina el art. 73.1.2º de la L.E.C ., cuando prohíbe la acumulación de pretensiones o acciones cuando por razón de su materia deban ventilarse en juicio de diferente tipo, y en este caso el art. 748.3º de la L.E.Civil , en concordancia con lo dispuesto en el art. 91 del CCivil y 777 1º de la propia Ley Procesal , solo admite como objeto litigioso del presente las pretensiones de nulidad, separación y divorcio y las medidas de los mismos derivados, entre las que no se encuentran la pretendida sobre atribución de uso de otros bienes del matrimonio distintos a la vivienda familiar, que son propios y específicos, bien del de medidas provisionales, bien del proceso de liquidación de la sociedad de gananciales disuelta tras el divorcio.



SEXTO.- Las razones precedentes determinan la parcial estimación del recurso principal y el rechazo de la impugnación, bien que ello no obstante no procede hacer expresa imposición de costas, dada la materia de orden publico, ajena al poder dispositivo de las partes, por afectar a los derechos preferentes de un menor de edad, que ha constituido su objeto.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente: F A L L O Se acoge parcialmente el recurso de apelación deducido por DON Rogelio y se desestima la impugnación de DOÑA Sonia ambos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 (familia) de Oviedo, en autos de juicio de divorcio núm. 515/2013 a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARACIALMENTE en el solo extremo de minorar, con efecto a partir de la fecha de esta sentencia, la pensión de alimentos ordinaria que el padre ha de abonar al hijo común, Luis Manuel , fijándola en lo sucesivo en 250# mensuales .

En lo demás se confirman los pronunciamientos de la recurrida.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.

E/