Sentencia Civil Nº 170/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 187/2014 de 14 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0012324

Recurso de Apelación 187/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 69/2013

APELANTE:PREFABRICADOS TECNYCONTA SL y SERVICIOS INTEGRALES GARCES SL

PROCURADOR: D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ

APELADO:MAPA TRUST, S.A.

PROCURADOR: Dña. MYRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE

SENTENCIA Nº 170/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a catorce de abril de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandantes SERVICIOS INTEGRALES GARCES, S.L., y PREFABRICADOS TECNYCONTA, S.L., representados por el Procurador Sr. Aguilar Fernández y de otra, como apelado demandado MAPA TRUST,S.A., representa por la Procuradora Sra. Álvarez del Valle Lavesque, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por el Procurador D. IGNACIO AGUILAR FERNANDEZ en nombre y representación de SERVICIOS INTEGRALES GARCES S.L. , PREFABRICADOS TECNYCONTA,S.L. contra MAPA TRUST S.A. representada por la procuradora , MIRIAM ALVAREZ DEL VALLE LAVESQUE debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones de la parte actora con imposición de las costas procesales causadas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución que no se transcribe para evitar reiteraciones'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de abril de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta se formula por la parte demandante el presente recurso de apelación. En los presentes autos y por los actores SERVICIOS INTEGRALES GARCES, S.L., y PREFABRICADOS TECNYCONTA, S.L., se formuló demanda contra la también mercantil MAPA TRUST, S.A., con la pretensión esencial de que se declarase la nulidad de la opción de compra instrumentalizada a través de la escritura de fecha 5 de marzo de 2009 realizada ante el notario de Madrid Don Pedro F. Martín de Hijas, y que tenía por objeto la futura adquisición de la parcela resultante 13 situada en Madrid en el plan especial La Dehesa, con una superficie de 10.093 m², cuyo linderos se relacionaban en la escritura de opción de compra, parcela que se encontraba en el parque industrial y una eficacia que constaba en la propia escritura de opción. La causa esencial de la pretensión de nulidad que se esgrime viene constituida por el hecho de que con motivo de ciertas vicisitudes judiciales, en concreto un procedimiento contencioso administrativo, que concluyó por medio de sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de septiembre de 2012 , la cual tiene como efecto esencial la declaración de nulidad radical de la revisión del reglamento General de mayo de 1997, y la vuelta de los terrenos en donde se encontraba la finca cuya opción de compra se plasmaba en la escritura pública antes comentada, a la condición de terreno rústico y ello debido a la nulidad de los diversos acuerdos aprobatorios de las reclasificaciones de los terrenos efectuados por el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid. La parte recurrente considera que en estas condiciones se ha producido un error esencial invencible y excusable que determinaría la nulidad de la escritura de opción de compra, puesto que el consentimiento que se prestó en dicha escritura por parte de la hoy apelante Prefabricados Tecnyconta, S.L., se realizó en la creencia de que la situación urbanística de las parcelas era la que resultaba la misma y con posibilidades de acometer diversas construcciones de carácter terciario, posibilidad que se ha visto frustrada por la resolución judicial a la que se ha hecho mención, que en definitiva devuelve los terrenos a la condición de terreno rústico y por lo tanto sin posibilidad de poder obtener la rentabilidad económica que se esperaba de la parcela, dado que la misma realmente carecería de existencia en las condiciones en las que se pacta la opción. La parte demandada se opuso a la demanda aduciendo que la opción de compra que se pretende anular realizada en el año 2009 es el tercer instrumento jurídico que se celebró entre las partes y con anterioridad se han celebrado sendos contratos de promesa de compraventa que afectaban a la misma parcela. En definitiva la sentencia del Tribunal Supremo que viene a poner fin al litigio sobre la situación urbanística del polígono donde se ubicaba la parcela no es sino la última de una serie de actuaciones jurisdiccionales que comienza en el año 1997, habiendo recaído una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de febrero de 2003 , que anulaba la orden que suponía la desclasificación de terrenos clasificados como suelo de especial protección, sentencia que fue recurrida ante el Tribunal Supremo quien declaró en la admisión del recurso de casación y es contra las actuaciones del Ayuntamiento de Madrid en fase de ejecución de sentencia en donde se pretende una aportación de documentos para justificar la clasificación de los suelos dando además carácter retroactivo a determinadas actuaciones realizadas tanto por el Ayuntamiento como por la Comunidad, en que motivó la interposición de un incidente de nulidad de la ejecución por parte de las autoridades urbanísticas lo que determina en el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2012 que, en definitiva, venía a declarar la nulidad radical de determinaciones que anulaba la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid del año 2003 y declaraba la nulidad de los acuerdos que se habían tomado en trámite de ejecución de sentencia sin posibilidad alguna de subsanación, siendo así que todas estas cuestiones eran perfectamente conocidas por la parte , o se trataban de actuaciones jurisdiccionales que podían ser conocidos por la misma dado que además se trataba de una empresa que se dedicaba a la gestión de promociones inmobiliarias por lo que hace suponer que estaba al tanto de las vicisitudes urbanísticas que sufriera la finca, por lo que ninguna nulidad por error se puede acordar. La sentencia desestima la petición de nulidad y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-En la presente alzada la parte apelante viene a reproducir sus alegatos en orden al supuesto error al prestar consentimiento en el contrato de opción de compra cuya nulidad se pretende, y subsidiariamente se alega la resolución del contrato por imposibilidad sobrevenida de ejecutar la prestación.

En cuanto al error como vicio del consentimiento, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 que «para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código Civil es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración - artículo 1266.1º del Código Civil y sentencias de 16 de octubre de 1923 y 27 de octubre de 1964 -, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar - sentencias de 1 de julio de 1915 y 26 de diciembre de 1944 -, que no sea imputable a quien lo padece -sentencias de 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957 (- y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado - sentencias de 14 de junio de 1943 y 21 de mayo de 1963-»; de otra parte , como recoge la sentencia de 18 de febrero de 1994 , según la jurisprudencia para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los requisitos de auto-responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el artículo 7 del Código Civil ; es inexcusable el error ( sentencia 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la sentencia de 30 de mayo de 1991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( sentencias de 8 de mayo de 1962 y 14 de mayo de 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido); ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él; el error ha de ser probado por quien lo alega. Consideraciones que han sido reiteradas por la más reciente STS que al hablar sobre las condiciones del error invalidante establece que debe 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 ).'. El artículo 1266 del Código Civil no menciona expresamente la inexcusabilidad como requisito del error invalidante, pero la jurisprudencia lo deduce de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo 7 del Código Civil ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 y 6 de febrero de 1998 ).

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, pues la función básica de requisito de la inexcusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

Además, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una cumplida prueba de la existencia y realidad de los mismos, prueba que incumbe a la parte que los alega ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1990 y 30 de mayo de 1995 ).

Pues bien en el presente caso no parece que pueda darse lugar a la nulidad del contrato por la existencia de un error invalidante en el mismo. Efectivamente si la esencia del error consiste en una inadecuada representación de la realidad lo que motiva que la prestación del consentimiento resulta viciada por dicha errónea representación, lo cierto y verdad es que no cabe apreciar en el caso ese supuesto error. Hay que decir que la opción de compra que se pretende anular fue pactada en el año 2009, y es el tercer instrumento jurídico que se realiza entre las partes y atinente a la misma parcela. En efecto la opción de compra que se pretende anular por error, tiene como causa antecedente los anteriores contratos de promesa de compraventa relativos al mismo terreno, el primero de ellos celebrado en agosto de 2003 y el segundo celebrado el 12 de noviembre de 2004 como consecuencia de que la entidad demandada MAPA TRUST, S.A., había sustituido a la primitiva suscriptora de la promesa de compraventa la mercantil Atlántica Coslada, S.A., y posteriormente se celebra la presente opción de compra sobre la misma finca y entre las mismas partes que se celebró la promesa de compraventa de fecha 12 de noviembre de 2004, habiéndose cedido por parte de PREFABRICADOS TECNYCONTA, S.L., sus derechos a la segunda de las demandantes, siendo así que la primera clausula de la opción de compra que se pretende anular en el presente contrato supone la extinción del contrato de promesa de compraventa por no haber sido cumplidas según se desprende de la propia escritura de opción de compra debido a la situación financiera mundial y las restricciones crediticias por lo que resultaba imposible para el beneficiario cumplir la referida promesa suscribiendo la correspondiente escritura pública compraventa y el consiguiente pago de la cantidad que se debía por la promesa de compra-venta existente en aquel momento. Por otra parte como puede apreciarse de la propia escritura de opción de compra, el precio de la compraventa cuyo opción se instrumentalizaba la escritura pública era exactamente el mismo que de la promesa de compraventa celebrada el 12 de noviembre de 2004, lo que viene a significar que en realidad los diferentes contratos que se han concertado entre las partes tenían la misma finalidad objetiva que no era otra que la futura adquisición de la parcela solar descrita en la escritura pública como opción de compra y coincidente con la documentación privada que se había realizado con anterioridad. Como se ve de la recesión de datos puramente fácticos y objetivos que resulta de la documental aportada, no puede decirse que existiera ningún tipo de error imputable a la parte demandada. En efecto en toda la documental obrante en autos tanto los contratos privados antecedentes de promesa de compraventa, como el posterior de opción de compra que se pretende anular se refiere exactamente a la misma parcela y el precio de la compraventa que se pretendía realizar era exactamente el mismo que el de la promesa de compraventa celebrada el 12 de noviembre de 2004, de ello se desprende que ninguna representación equivocada de la realidad se había podido producir en la mente o en el conocimiento de la parte optante, y anteriormente participe de la promesa de compraventa. En efecto están plenamente determinados el objeto y el precio de la misma así como el plazo en que puede ejercitarse. Desde otro punto de vista lo cierto y verdad es que la parte conocía o estaba en condiciones de conocer perfectamente la situación urbanística de la parcela, y el mero hecho de que los demandantes sean sociedad domiciliada en Zaragoza, ello no quiere decir que por ese sólo hecho pudiera desconocer las vicisitudes urbanísticas de la referida parcela. Por otra parte, dado que según parece la parte hoy apelante es una profesional del ramo de la construcción, y tratándose como se trata de la adquisición, o por mejor decir de la futura adquisición, de una parcela que es la resultante de determinadas operaciones urbanísticas, resulta de una prudencia elemental y natural el percatarse de la situación urbanística de la parcela, y si la misma se adecuaba a las condiciones que se hacían constar en los documentos primero privados y después públicos, instrumentándose primitivamente una promesa de compraventa y posteriormente la presente opción de compra, y lógicamente se podía saber y conocer que toda la situación urbanística que daba carta de naturaleza a las parcelas de cómo estaban descritas en opción de compra estaba sometida a una impugnación ante los tribunales, y es más a fecha 12 de noviembre de 2004 ya se había producido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Madrid y venía a declarar la nulidad de los instrumentos urbanísticos que justificaban la desclasificación de los terrenos y su concertación como terrenos no urbanizables, por lo que parece una elemental prudencia que la parte demandante no se hubiera percatado de la existencia de dicha situación urbanística que lógicamente debía ser conocida que estaba sometida a determinados procedimientos judiciales acerca de su legalidad. Por otra parte es un hecho que los movimientos de las sucesivas y anteriores promesas de compraventa que habían celebrado las mismas partes, no se predispuso por ninguna situación derivada de los problemas urbanísticos de la finca, o tan siquiera de que la parcela no se encontrase en disposición con los aprovechamientos urbanísticos determinados a la fecha de la realización de las promesas de compraventa y la acción de compra instrumentalizada en los documentos aportados de fechas 2004 y 2009, sino que según se lee en la propia escritura de opción de compra que se pretende anular en este procedimiento, el motivo por lo cual no se llevó a cabo la anterior promesa de compra y venta fue el mero hecho de que no se contaba con la financiación o con las posibilidades financieras necesarias para hacer los desarrollos urbanísticos que se pretendía realizar, y esa fue la razón por la que se anulan las anteriores promesas de compraventa y se pacta una nueva opción de compra con una prima y el pago de determinadas cantidades en concepto de abono de intereses por el mantenimiento de la opción. Desde luego en esas condiciones no puede hablarse de error como vicio del consentimiento, pues si bien evidentemente si bien es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada parte hace sobre las circunstancias, en el caso concurrentes o esperadas, y es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, sin embargo si dichos motivos no se objetivaron y se elevaron a la categoría de causa concreta del mismo el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que tenga sobre las circunstancias en consideración a las cuales se hace el contrato. Por otra parte tampoco puede hablarse de dolo omisivo que viene a constituirse por una ocultación maliciosa de información relevante para la celebración del contrato por una de las partes y que al consistir en un error provocado podría dar lugar a la nulidad del contrato, sentencias entre otras de 26 de marzo de 2009 , 5 de mayo de 2010 y 16 de febrero de 2010 , pero lo cierto y verdad es que en forma alguna consta que una cosa dentro de la opción se ha producido un comportamiento omisivo, de tal manera que si hubiese ocultado maliciosamente alguna información sobre el caso, más completamente la existencia de determinados procedimientos judiciales, sobre todo si como es el caso, dichos procedimientos fueron instalados por una asociación ecologista que nada tenía que ver con la oferente de la opción, y por otra parte la nulidad de los planteamientos urbanísticos no se deriva de ninguna actuación maliciosa o con incumplimiento de obligaciones urbanísticas de la propia parte demandada, que nada tiene que ver con la nulidad del planeamiento, por lo que el recurso en este punto debe ser desestimado.

TERCERO.-En segundo término la parte demandante impugna la sentencia por la desestimación que la misma contiene de la petición subsidiariamente interpuesta. En efecto para caso de no darse lugar a la nulidad del contrato se peticionaba la resolución del mismo por inhabilidad del objeto.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas sentencias entre ellas la de 14 de mayo del año 2009 en donde, en sede de compraventa de una finca sometida a determinadas situaciones urbanísticas se decía que la venta se perfecciona entre comprador y vendedor y ser obligatoria para ambos si se hubiera convenido la cosa y el precio aunque ni él ni la una y la otra se han entregado conforme al artículo 1450 del Código Civil . La consideración de los conceptos jurídicos, tienen una sustancia propia e independiente, se dice la determinación del artículo 1445 que se referirá a la entrega, por lo que es necesario para la consumación del contrato, pero no para su perfección, la propiedad no se adquirirá más que cuando la cosa sea entregada, cuando se efectúe la tradición. Las consecuencias son asimismo distintas: en cuanto a la imposibilidad del cumplimiento de la prestación hay que distinguir si la imposibilidad existe en el momento de la perfección contractual en cuyo caso el efecto jurídico que procederá a la nulidad por inhabilidad del objeto 1272 en relación con el artículo 1261 ambos del Código Civil , o si se trata de una imposibilidad sobrevenida, con posterioridad a la perfección y antes de constituirse el deudor en mora, artículo 1184 Código Civil en el que se da lugar a la liberación de la prestación (resolución contractual). En tal sentido se citan las SSTS de fecha 6 de abril de 2002 , y de 2006. Continuando esta línea argumental TS 20 de Noviembre de 2012 establece: 'Naturalmente la entrega de un objeto absolutamente inhábil para su destino natural constituye un supuesto en el que se legitima la resolución (TS de 19 enero 1983 -máquinas que no sirven para el uso pactado- de 14 junio 1980 -carretera con pendientes excesivas y que no cumple lo previsto en proyecto-, de 28 de septiembre de 1987 -impermeabilización gravemente defectuosa de una terraza en un ático- de 29 junio 1992 -sacos que carecen de composición necesaria para los productos que envasan - y, en particular - sentencia de 6 de octubre de 1982 -la entrega de una vivienda en ruina por defectos constructivos). La inhabilidad del objeto para su destino puede ser también sobrevenida ( STS de 20 de abril de 1994 , sobre finca arrendada para la extracción de guijo que por circunstancias naturales deviene inútil).

La denegación de la licencia administrativa puede ser constitutiva de la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento de la prestación que justifica la resolución del contrato, sin que en tales casos sea preciso investigar la culpabilidad ( STS 6 de noviembre de 2003 -denegación de la licencia de obra por haberse segregado un trozo de parcela colindante, cuyo cupo de aprovechamiento urbanístico ya estaba consumido-, STS 11 de noviembre de 2003 -declaración de nulidad del acuerdo de Ayuntamiento que permitía la urbanización de la finca-). Por otro lado, la STS de 13 de julio de 1995 , que cita en el mismo sentido las de 19 de enero de 1990 y 24 de febrero de 1993, considera que impedimentos urbanísticos que no sean definitivos no legitiman la resolución, pero será necesario determinar qué se entiende por problemas no definitivos.

La falta de obtención de un permiso administrativo puede ser considerado incumplimiento -aunque no conste expresamente esta obligación en el contrato- si se desprende naturalmente del contenido del mismo que dicho convenio se celebró en contemplación a dicha circunstancia, que se constituía como esencial.

Dice la sentencia núm. 417/1995 de 8 de mayo , que derivar de la falta de obtención de licencia 'que se está frente a la teoría de una imposibilidad sobrevenida al margen del voluntarismo o intervención causante de los interesados, es una consecuencia lógica que determina que esta eventualidad frustrante de la finalidad negocial implícitamente convenida (y hasta de la motivación causal para la compradora), debe influir en la modulación de las conductas de los interesados en punto al cumplimiento de lo asimismo pactado'.

La imposibilidad sobrevenida, a que se refiere particularmente el artículo 1184 del Código Civil , lleva inexorablemente al incumplimiento y, en consecuencia, a la resolución del contrato o, más propiamente, a la extinción de las obligaciones nacidas del mismo con los efectos que hayan podido prever las partes o, en su caso, los propios de la resolución; que son la devolución de lo percibido -con los intereses correspondientes- desde la fecha en que se produjo la entrega que finalmente resultó inefectiva, con las consecuencias que para la nulidad prevé el artículo 1303 del Código Civil a falta de previsión específica en el artículo 1124, como son la restitución de las cosas que hubieran sido materia del contrato y del precio con sus intereses.'

Pues bien aplicando tales consideraciones al supuesto de autos, parece evidente que en el caso existe una imposible sobrevenida la prestación. En efecto no es dudoso que la opción de compra se perfeccionan entre las partes, como consensual que es ,a la fecha la firma escritura de fecha 5 de marzo del 2009. En esa fecha es donde se había pactado la opción por medio la cual el oferente, aquí demandado, otorga a favor del beneficiario de forma irrevocable un derecho de opción de compra sobre la finca descrita en el expositivo anterior, y referida a la parcela resultante 13 situada en Madrid en el plan especial A.P.R., 19.04 'LA DEHESA' con la superficie linderos que se indica en la propia escritura, y por un precio para el ejercicio la opción de 500.000 €, estipulación tercera de la escritura y por un precio de dos años ésta se acreditado que pone de escritura de programación de compra carta de pago se probó el precio de ejercicio acción de forma que podía ser ejercitada hasta la fecha 5 de marzo de 2013. Es un hecho también reconocido y acreditado que por medio de la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012 por la Sala 5ª del Tribunal Supremo se estimó el recurso de casación en ejecución de sentencia contra los acuerdos dictados por el Ayuntamiento de Madrid y la Comunidad de Madrid para la ejecución de la resolución del Tribunal Supremo de fecha desde junio de 2007 que admitió en parte el recurso de casación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 27 de enero de 2003 que anuló determinadas actuaciones que suponía la desclasificación del suelo, en dicha sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012 se casó y anuló la resolución judicial dictada por el Tribunal Superior de Justicia que había admitido parte la ejecución hecha por los órganos administrativos, se estimaba el incidente de ejecución interpuesto contra los acuerdos siguientes que se anulan por no ser conformes a derecho acuerdo del pleno del ayuntamiento de Madrid de fecha 28 noviembre 2007 apartados 2, 4, 5, 6 y 7 acuerdo al Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 24 de enero de 2008 apartados 2, 4, 5, 6 y 7 y acuerdos del pleno del Ayuntamiento de Madrid el 31 de marzo de 2009 apartados 1 y 3. Es un hecho también acreditado entre las actuaciones a las que se refería la sentencia es que hemos comentado, y que por tanto estaban afectas de la nulidad proclamada por la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, se encontraba la referidas al plan parcial de 'La DEHESA', en donde se encontraba la parcela objeto del litigio.

En estas condiciones es evidente que lo que hace el Tribunal Supremo al declarar la nulidad absoluta radical de la subsanación de los acuerdos que había sido declarados nulos por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, estimando el incidente de ejecución de sentencia que se ha promovido por la sociedad en su día demandante 'Ecologistas en Acción'. En estas condiciones es evidente que la parcela que es objeto de la opción de compra aunque tuviera en su día existencia jurídica derivada de los acuerdos urbanísticos que habían sido tomados por las administraciones competentes, al momento actual, o por mejor decir al momento en que se pueda ejercitar la referida opción, resulta que como consecuencia de la declaración de nulidad de los acuerdos tomados tanto por el Ayuntamiento de Madrid, por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, y que en principio había sido declarado válido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en trámite de ejecución de sentencia, ha derivado que como consecuencia de la sentencia del Tribunal Supremo al declarar la nulidad radical dichos acuerdos, en que en la actualidad la parcela que es objeto de opción se ha convertido en una objeto jurídicamente inviable pues en este caso todas estas actuaciones volverían a tener la condición de suelo rústico y por lo tanto habría que volver a iniciar todas las acciones de planeamiento por lo que en estas condiciones parece evidente que nos encontramos ante una imposibilidad sobrevenida del objeto de la opción de compra, pues en efecto si la parte pretendiese ejercitar la acción al límite de la fecha de ejercicio de la misma, es decir a fecha 13 de marzo de 2013 evidentemente el contrato de compraventa y la transmisión de la finca que debería ser objeto del mismo y constituido por la parcela determinada por su ubicación y linderos determinados en la escritura de opción no podría serlo entregada, pues jurídicamente de los terrenos habría vuelto a tener la condición de suelo rústico, y además ni siquiera se sabe o dudoso que dichos terrenos existen en la realidad más allá del planeamiento urbanístico. En esas condiciones es procedente decretar la resolución contractual de acuerdo con los términos en los que se van haciendo mención en las resoluciones reseñadas en el anterior fundamento de derecho.

CUARTO.-Por lo que hace al pago de las indemnizaciones correspondientes, la parte demandante pretende que ésta se concrete a la totalidad de las cantidades que se han venido abonando como consecuencia de las operaciones jurídicas que se han ido celebrando. Sin embargo lo cierto y verdad es que en el presente caso lo único que se solicita es la declaración de nulidad de la opción de compra, que en la propia escritura de opción de compra se indica que por medio del presente contrato se declaran extinguidas las anteriores promesas de compraventa que se hayan celebrado con anterioridad. Por ello lo único que debe ser objeto de devolución, de acuerdo con el artículo 1303, son las prestaciones que se hubiesen entregado como consecuencia del contrato de opción de compra, y no las que se hubiesen entregado con anterioridad, pues la primera estipulación de la opción es precisamente extinguir las promesas de compraventa celebradas con anterioridad, y, en fin, no cabe duda que ha sido la parte hoy apelante la que voluntariamente ha venido manteniendo durante casi 10 años la posibilidad jurídica de adquirir una determinada parcela, por lo que no cabe que después de haber estado durante casi todo ese tiempo en esta situación se le indemnice por la totalidad de las cantidades que ha venido abonando, cuando además al inicio de las relaciones jurídicas entre las partes la promesa de compraventa que se hizo podría haberse llevado a cabo pues no existía impedimento jurídico alguno, y si la parte ha venido manteniendo vivos unos derechos de adquisición preferente, ello lo ha sido porque según se manifiesta en los propios contratos de promesa de compraventa y la propia escritura de opción que la misma no se había llevado a cabo por circunstancias diferentes a la situación urbanística de los terrenos, por ello la indemnización debe quedar concretada en la suma de 708.000 € que es el precio de la promesa de la operación pactada, sin que pueda extenderse a otras cantidades entregadas con anterioridad pues lo cierto y verdad es que lo fueron como consecuencia de contratos, o pre contratos que han sido dejados sin efecto por voluntad de las partes y no por ninguna imposibilidad legal o jurídica de cumplir la prestación.

QUINTO.-Que visto el contenido de la presente resolución no es procedente hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales señor Aguilar Fernández en nombre y representación que ostenta, contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 35 de los esta capital, a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar parcialmente al mismo y en consecuencia con estimación parcial de la demanda interpuesta debemos declarar y declaramos la nulidad por imposibilidad sobrevenida del contrato de opción de compra celebrado entre las partes de fecha 1 de agosto de 2003, igualmente debemos condenar y condenamos a la parte demandada al abono de la suma de 708.000 € más el interés legal de dicha cantidad, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.