Sentencia Civil Nº 170/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 370/2012 de 21 de Julio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000170/2014
Presidente
D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Magistrados
D./Dª. ERNESTO VITALLÉ VIDAL
D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente).
En Pamplona/Iruña, a 21 de julio de 2014.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 370/2012 , derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 226/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante , Dª Gabriela , representada por la Procuradora Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS
y asistida por el Letrado D. LUIS SABALZA IRIARTE; parte apelada , D. Mariano , representado por la
Procuradora Dª UXUA ARBIZU REZUSTA y asistido/a por el Letrado D. JUAN IGNACIO BARCOS PÉREZ.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 26 de septiembre de 2012 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 226/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Uxua Arbizu, en nombre y representación de DON Mariano , frente a DOÑA Gabriela , representada en autos por la Procuradora Sra. Virginia Barrena, debo decretar y decreto, la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Burlada (Navarra) con fecha 26 de Enero de 1.980, con los efectos inherentes a esa declaración y debo modificar, procediendo a la extinción del derecho de uso que sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 num. NUM000 - NUM001 de Pamplona se concedió a la esposa e hijos en el Convenio Regulador aprobado por Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2004 .

El Convenio Regulador no adjudica bienes, tan solo hace un Inventario de los bienes gananciales, pero no adjudica ninguno, por lo que parece que las partes deberán ir a un proceso de liquidación para la efectiva adjudicación de bienes.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Gabriela .



CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos, la representación procesal de la parte apelada, D. Mariano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, el conocimiento del recurso correspondió a su Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 370/2012, habiéndose señalado día para deliberación y fallo.



SEXTO .- No estando conforme la mayoría de la Sala con la motivación del proyecto de sentencia presentado a la firma el día 2 de julio de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL, a quien correspondió inicialmente la ponencia de este asunto, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, como Presidente de la Sala, y de conformidad con el turno establecido, asignó la redacción de la sentencia como nuevo Ponente al Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Mariano promovió juicio divorcio contra Dña. Gabriela , solicitando, además de la disolución del matrimonio por divorcio y efectos inherentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil , 'la modificación del convenio regulador aprobado en la sentencia de separación, declarando la extinción del uso de la vivienda por parte de la demandada.' Dicha modificación se fundamenta en la demanda en los siguientes hechos: "Al tiempo de la separación, el hijo Beñat se había independizado de los padres, por lo que ambos excónyuge pactaron que la madre siguiera viviendo en la vivienda conyugal (C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 ) con la otra hija - Diana -, hasta que ésta se independizara.

Para ello, en el convenio regulador se estableció la siguiente cláusula: '4° DOMICILIO CONYUGAL.- En la vivienda sita en Pamplona C/ CALLE000 n° NUM000 - NUM001 seguirán conviviendo la madre con la hija Diana . El hijo Gines dispone en la actualidad de una situación de independencia.' La citada vivienda es propiedad como bien privativo de mi representado, ya que fue adquirida mediante herencia e inscrita en el Registro de la Propiedad con fecha de 2 de juro de 1990. Se adjunta como documento núm. 2 la copia de la escritura de aceptación de herencia de fecha cinco de enero de 1990, otorgada por el Notario de Pamplona D. Juan García-Granero Fernández, cuyos archivos se señalan a efectos probatorios.

El Sr. Rubén viene abonando los gastos de dicha vivienda, tales como las facturas de lberdrola o las correspondientes a reparaciones del edificio, como el arreglo de fachada por el que abonó a la Comunidad de Copropietarios la cantidad de 14.604,36 euros. Se adjuntan como documentos núm. tres y cuatro listado de recibos abonados por mi representado y orden de transferencia de las cantidades correspondientes al arreglo de la fachada, señalándose los archivos de la entidad Caja Laboral a efectos probatorios.

Los hijos de ambos, Gines y Diana , cuentan en la actualidad con 31 y 27 años respectivamente, y se encuentran emancipados totalmente de sus padres. El motivo por el que la Sra. Gabriela podía utilizar la vivienda ha perdido su vigencia puesto que ninguno de los hijos vive en dicho domicilio y ambos mantienen su propia independencia económica.

A pesar de esto, la Sra. Gabriela continúa ocupando la vivienda que anteriormente constituía el hogar conyugal, y cuyo uso le fue otorgado hasta la independencia de la hija Diana .

Mi representado ha manifestado en varias ocasiones a la Sra. Gabriela que debía buscar otra vivienda y dejar libre la que ocupa actualmente, a lo que ésta se niega invocando el pacto 4° del mencionado convenio, razón por la que nos vemos obligados a solicitar la modificación de dicho convenio regulador.

Las circunstancias existentes cuando se estableció dicho uso de la vivienda conyugal han cambiado radicalmente, por lo que las cláusulas anteriormente trascritas deben ser modificadas y extinguirse el derecho de uso de la vivienda por parte de la Sra. Gabriela ."

SEGUNDO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la demanda exponiendo en su fundamento de derecho segundo, respecto de la única cuestión controvertida entre las partes, lo siguiente: 'En relación a los efectos y medidas que del Divorcio se derivan, además de los inherentemente unidos a esa declaración, procede establecer lo siguiente: .-Que el derecho de uso se concede a la esposa y a los hijos. En ese momento, al menos uno de los hijos era dependiente, a tenor de lo expuesto en el interrogatorio y de la pensión fijada a cargo del padre.

.-El derecho de uso ( art. 96 del Código Civil ) sobre un bien común (así lo declaran en el Convenio), tiene como base el acuerdo a que en ese momento el interés más necesitado de protección, y así parece que era en tanto en cuanto los hijos quedaban conviviendo con la madre.

El Tribunal Supremo tiene ya declarado con reiteración que el uso y disfrute del domicilio familiar, tiene como base la protección de los hijos comunes y sobre ellos se fundamenta su mantenimiento. En efecto, no es un usufructo ordinario sino un derecho a seguir utilizando el bien que constituyó domicilio familiar en función del interés más necesitado de protección. Llegada la mayoría de edad de los hijos, ya ha establecido el Tribunal Supremo que la protección no puede ser la misma que en el momento en que los hijos son menores, si bien en este caso, pese a la mayoría de edad, acordaron el mantenimiento del derecho de uso a la esposa pero lo extiende también a los hijos, lo que sólo puede interpretarse ( arts.1280 y siguientes del Código Civil ) en el sentido de que se pactó en consideración a la convivencia con la madre de aquéllos y dependencia económica.

Por ello, no cabe sino estimar la demanda en el sentido de extinción del derecho de uso.

No cabe temporalizar el uso en atención al tiempo transcurrido, y dado que la Sra. Gabriela niega incluso que procede en algún momento la efectiva liquidación, planteando la existencia de un derecho real de uso y disfrute.

Ello nos lleva a concluir que la liquidación del bien va a extenderse en el tiempo y ante ello lo más adecuado es extinguir el derecho de uso pero que una vez que la misma esté desocupada pueda ser más fácil una solución definitiva del uso a través de la liquidación del Convenio Regulador a través del ejercicio de la liquidación.

Cabe añadir que la consideración del derecho real de usufructo, podría plantearse respecto a los bienes cuyo uso se concedió a uno u otro, pero que no era el familiar común. En relación con la vivienda familiar, el derecho de uso y disfrute, se encuentra regulado en el art. 96 del Código Civil y la Jurisprudencia sobre el mismo es clara en relación a que el derecho reconocido en el mismo no es un derecho real de usufructo.' (sic).



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, impugnando el pronunciamiento por el que se acuerda la extinción del derecho de uso sobre la vivienda familiar, pactado por los cónyuges en el Convenio Regulador de su separación y aprobado por sentencia firme de 24 de mayo de 2004 , por entender, en síntesis, que no se ha producido una alteración sustancial en las circunstancias existentes al tiempo de la separación en los términos exigidos por la jurisprudencia para modificar la medidas convenidas y aprobadas en dicha sentencia.

En este sentido, trascribe de forma completa el pacto 4º del citado convenio regulador, añadiendo el inciso final omitido en el escrito de demanda, del siguiente tenor literal: '... pero se reserva [el hijo común Beñat) su derecho expreso al uso y disfruto del domicilio conyugal '.

También se refiere al contenido del pacto 5º ('SOBRE EL REGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO, SU DISOLUCION Y LIQUIDACION'), en el que se incluye como bien perteneciente a la sociedad conyugal ' El piso o vivienda situado en Pamplona C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Pamplona .'; y, al mismo tiempo, ' Se adjudica el uso y disfrute del piso o vivienda situado en Pamplona C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Pamplona a la madre y los hijos, declarando a los mismos (hijos) como herederos universales de la propiedad, sin posibilidad de beneficio de una tercera persona ' (apartados 1 y 4 del pacto 5º).

En apoyo de su pretensión cita diversas Sentencias del Tribunal Supremo (25 de junio de 1987 , 26 de enero de 1993 y 23 de noviembre de 1998 ) sobre la naturaleza, alcance, significación y eficacia de los pactos alcanzados por los cónyuges en los convenios reguladores con motivo de su separación, divorcio y otros supuestos, en especial en cuanto atañe a los de carácter patrimonial y previsiones sobre la liquidación del régimen económico matrimonial; y todo ello en relación a la autonomía de la voluntad e interpretación de los contratos, de un lado, y lo dispuesto en la Ley 423 del FN, de otro.



CUARTO.- El recurso de apelación planteado en los términos que de forma resumida se acaba de exponer, debe ser estimado de conformidad con las alegaciones formuladas por la representación procesal de la apelante y los razonamientos que seguidamente pasamos a exponer.

En efecto, en el caso que nos ocupa no cabe analizar la petición de modificación de medidas de la sentencia firme de separación en los términos planteados por el demandante desde el exclusivo punto de vista de su modificabilidad de las medidas al amparo de lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil , penúltimo párrafo, sino que también debe tenerse en consideración la perspectiva de la eficacia de los pactos relativos a la liquidación de los bienes gananciales suscritos por los, entonces, cónyuges, en el convenio regulador de su separación.

En el caso enjuiciado, la primera dificultad con que tropieza una posible modificación de la sentencia firme de separación viene dada por los propios hechos alegados en la demanda que, junto con los fundamentos jurídicos invocados, configuran la causa de pedir en un procedimiento sujeto a los principios dispositivos y rogación de parte y consiguientes cargas procesales, al no existir un objeto necesario del pleito (por ser mayores de edad los dos hijos del matrimonio), de manera que la cuestión debatida afecta a una materia que permanece en la esfera de la libre disponibilidad de las partes.

Y es que, de entrada, se pretende por el actor la modificación solicitada sobre una base fáctica que contradice abiertamente el pacto 5º del convenio regulador (omitido, como ya hemos señalado, en la demanda), al afirmar su propiedad privativa sobre la vivienda familiar, cuando en dicho pacto se le da inequívocamente el carácter de bien perteneciente a la sociedad de gananciales; de manera que la sentencia de primera instancia, aun sin llegar a afirmar categóricamente dicho carácter privativo, al estimar la demanda reduciendo la cuestión litigiosa al pacto 4º (salvo lo más adelante se dirá al examinar la segunda de las perspectivas de la cuestión debatida), da por buena la interpretación del convenio regulador sustentada por el demandante al afirmar '... lo que sólo puede interpretarse ( arts.1280 y siguientes del Código Civil ) en el sentido de que se pactó en consideración a la convivencia con la madre de aquéllos y dependencia económica '; pero prescindiendo en su análisis de uno de los elementos fácticos determinantes de su pretensión, en tanto que, respecto de lo que constituye la verdadera cuestión nuclear debatida en el pleito (contenido del referido pacto 5º), la respuesta que da al problema planteado se subordina a la previa decisión de extinguir el uso de la vivienda familiar contemplado en el pacto 4º; de forma que las consideraciones que expresa se aproximan más a un mero 'obiter dictum' que a la 'ratio decidendi' de la sentencia, recogida en los razonamientos que las preceden.

En cuanto a la segunda perspectiva apuntada, asiste la razón a la parte apelante, cuyas se ajustan plenamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que, estimamos, se aparta la sentencia de primera instancia.

En este sentido nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores, como en la Sentencia núm. 100/2012, de 26 abril , en los siguientes términos: "Así, en la sentencia nº 279/2008, de 11 de noviembre, dictada en el Rollo de apelación nº 344 de 2007 , recordábamos (con cita de las sentencias de este mismo Tribunal de apelación de 16 de diciembre de 2002 , 30 de diciembre de 2005 y 27 de julio de 2006) que tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial, y en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 del Código Civil ) pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales, como son todas las que se refieren a la liquidación de la sociedad conyugal de que se trate.

Estos acuerdos son auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que a su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la Ley con carácter general ( art. 1261 del Código Civil ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' o 'ad sustantiam' para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter- partes a la aprobación y homologación judicial ( sentencias, entre otras, de 15 de febrero de 2002 , 26 de enero de 1993 , 7 de marzo de 1995 , 22 de abril y 19 de diciembre de 1997 y 27 de enero y 21 de diciembre de 1998 , así como resoluciones de la DGRN de 31 de marzo de 1995 , 10 de noviembre de 1995 y 1 de septiembre de 1998 ); del mismo modo que, como señala la STS de 26 de enero de 1993 , ' la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste (...) del carácter de negocio jurídico que tiene ', 'de manera que su impugnación -en la parte que atañe a la liquidación de la sociedad de gananciales- tenga que discurrir por la vía de los recursos contra la misma ', ya que la resolución que lo apruebe 'se limita a homologarlo después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos (ap. E del art. 90 del Código Civil ), pero de ninguna manera examina la corrección contable y valorativa de las operaciones liquidatorias ni mucho menos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a las mismas por los cónyuges '.

Por tanto, concluíamos, habrá de estarse a la voluntad declarada en los mismos y a las normas interpretativas de los contratos para determinar su alcance y significación, mientras no sean impugnados formalmente en base a algunos de los vicios que anulan las declaraciones de voluntad o se pretenda, en su caso, su rescisión por lesión; y ello, lógicamente, en el declarativo correspondiente, tal y como la sentencia ahora apelada, con toda corrección, señala, sin que resulte posible acoger las pretensiones deducidas por el actor en el suplico de su demanda por no versar sobre ninguna de las medidas previstas en los artículos 90 y 91 y siguientes del Código Civil susceptibles de modificación por una alteración sustancial de las circunstancias." De las sentencias del Tribunal Supremo citadas, conviene detener la atención en la STS núm. 325/1997, de 22 abril , que analiza la cuestión jurídica de la naturaleza jurídica del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil , que no ha obtenido la aprobación judicial, en los siguientes términos: "En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como «conditio iuris», determinante de su eficacia jurídica.

Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil .

La Sentencia de 25 junio 1987 declara expresamente que «se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial»; la de 26 enero 1993 «añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes». " En el caso que nos ocupa, el convenio en cuestión es claro que se encuadra en el segundo supuestos señalados; pues se trata de un convenio regulador aprobado por sentencia firme. En estos supuestos, el Tribunal Supremo admite la posibilidad de que sea impugnado a través del correspondiente juicio ordinario 'en la parte que atañe a la liquidación de la sociedad de gananciales', tal y como se ha pronunciado en Sentencias de 26 de enero de 1993 , 3 de junio de 2004 y 27 de marzo de 2006 ; no siendo cauce procesal adecuado el de modificación de medidas previsto en el penúltimo párrafo del artículo 90 del Código Civil (sea en procedimiento 'ad hoc', sea como pretensión añadida en un proceso de divorcio) por cuanto éste se limita a aquéllas (que tienen su correspondencia con las previstas en los artículos 92 , 93 , 94 , 96 y 97 del Código Civil ) que, por su duración (obligaciones de tracto sucesivo o carácter periódico), puedan experimentar una alteración sustancial en las circunstancias que determinaron su adopción, lo que justifica su posible modificación, pero no aquellas otras que, por su propia naturaleza, estén llamadas a 'causar estado', como las relativas a la liquidación de la sociedad conyugal, salvo su impugnación por el procedimiento ordinario que corresponda.

Entre esa medidas susceptibles de modificación se encuentra la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar; pero no su disfrute; derecho que no se contempla ni el apartado C) del art. 90, ni en el art. 96 (por más que así se incluya, como fórmula ritual, en las resoluciones judiciales); y ello es así hasta el punto de que constituirá causa para la extinción de dicho uso cualquier acto del beneficiario que implique dejar de utilizarla de modo personal, como pudiera ser su cesión en arrendamiento a un tercero.

De ahí que no sea susceptible de tal modificación, al margen de la calificación jurídica que merezca, la 'adjudicación' del uso y disfrute de la vivienda que se acuerda en el repetido pacto 5º; ni pueda compartirse el pronunciamiento de la sentencia recurrida al afirmar que el 'El Convenio Regulador no adjudica bienes, tan solo hace un Inventario de los bienes gananciales, pero no adjudica ninguno, por lo que parece que las partes deberán ir a un proceso de liquidación para la efectiva adjudicación de bienes', ya que, además de esa adjudicación, se realizan otras.

Finalmente, resulta de interés, dado el conjunto de pactos contenido en el convenio regulador de la separación, todos ellos relativos a materias de la libre disponibilidad de las partes, pues ya por entonces los dos hijos del matrimonio eran mayores de edad, el criterio mantenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1990 , en cuanto señala que "el convenio regulador es una especie de contrato mixto o combinado con prestaciones coaligadas entre sí, donde cada parte asume una serie de obligaciones o contenido propio prestacional en contrapartida a las que a su vez asume la otra parte', para concluir que 'la firma de un convenio regulador implica la asunción de un conjunto de obligaciones para uno y para otro, que no pueden ser individualmente consideradas, sino que debe atenderse al conjunto de lo pactado para finalmente valorar si los pactos protegen debidamente los intereses de terceros y especialmente los de los hijos menores de edad, para lo cual se requiere la aprobación judicial, previo examen del convenio por parte del Ministerio Fiscal' ..."; cuya aplicación al caso, en la medida en que nada se alegaba en la demanda sobre la razón de ser de tales pactos, impide, en todo caso, rechazar esa relación de interdependencia y dar un tratamiento autónomo a cada uno de ellos.



QUINTO.- Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. VIRGINIA BARREDA SOTÉS, en nombre y representación de Dña. Gabriela , contra la sentencia de 26 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en los autos de Divorcio Nº 226/2012, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto al pronunciamiento por el que acuerda ' la extinción del derecho de uso que sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 num.

NUM000 - NUM001 de Pamplona se concedió a la esposa e hijos en el Convenio Regulador aprobado por Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2004 '; pronunciamiento que se anula y se deja sin efecto alguno; todo ello con expresa confirmación de dicha sentencia en sus demás pronunciamientos y sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En Pamplona a 4 de julio de 2014.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO. Sr. MAGISTRADO D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL al amparo del art. 203 de la LEC al no conformarse el Ponente designado con el voto de la mayoría de la Sección, declinando la redacción de la resolución y formulando motivadamente el voto particular en forma de sentencia.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 370/2012 , derivado de los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 226/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/ Iruña ; siendo parte apelante , Dª Gabriela , r epresentada por el Procurador Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS y asistida por el Letrado D. LUIS SABALZA IRIARTE ; parte apelada , D. Mariano , representado por el Procurador Dª UXUA ARBIZU REZUSTA y asistido/a por el Letrado D. JUAN IGNACIO BARCOS PEREZ .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 26 de septiembre de 2012 el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 226/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra.Uxua Arbizu,en nombre y representación de DON Mariano , frente a DOÑA Gabriela , representada en autos por la Procuradora Sra.Virginia Barrena, debo decretar y decreto,la disolución por Divorcio del matrimonio que ambos contrajeron en Burlada(Navarra) con fecha 26 de Enero de 1.980,con los efectos inherentes a esa declaración y debo modificar ,procediendo a la extinción del derecho de uso que sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 num. NUM000 - NUM001 de Pamplona se concedió a la esposa e hijos en el Convenio Regulador aprobado por Sentencia de fecha 24 de Mayo de 2004 .

El Convenio Regulador no adjudica bienes, tan solo hace un Inventario de los bienes gananciales, pero no adjudica ninguno, por lo que parece que las partes deberán ir a un proceso de liquidación para la efectiva adjudicación de bienes.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Gabriela .



CUARTO.- La parte apelada, D. Mariano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 370/2012 , habiéndose señalado día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LA SENTENCIA RECURRIDA

SEGUNDO - En apelación la parte recurrente que va a ser Gabriela , va a aducir una serie de razones por las cuales se entiende que realmente la sentencia está modificando el régimen del convenio regulador establecido por sentencia de 24 de mayo de 2004 , revocando en realidad el uso de la vivienda para la esposa y de los hijos, cuando deben de concurrir para modificación una serie de circunstancias como son alteraciones trascendentes y no imputables a la voluntad ciertamente del que insta la disolución. Asimismo, considera que aquí no es aplicable en ningún caso el art. 90 del C. Civil , sino que es un caso que nació de pacto conforme a la Ley 30/1981, que se refiere a la protección del ámbito familiar y hay que tener en cuenta asimismo la Ley 423 del F. Nuevo así como lo que dice el T. Superior de Justicia de Navarra sobre constitución voluntaria del derecho de uso, debiendo respetarse en cualquier caso que ese convenio regulador está ahí y que se ha inscrito en el Registro Mercantil.

Por su parte se opone la otra parte Mariano por las razones sintéticamente expresadas, de que realmente se pretendía favorecer a la hija Olaya mayor, de edad, no independiente, tal y como se ve por la vista oral y que ciertamente hay que estar a lo establecido en los pactos, cuarto y quinto del convenio, así como el pacto nueve, que se refería a las cargas que se ponían a cargo del padre con relación a Diana para pagar 300 # con límite temporal, si cumplía los 25 años, pensión que ya no se abona y además está el pacto 11 en que no se fija ninguna pensión de desequilibrio, teniendo en cuenta que no existe otro sentido para dar al uso familiar que el de los hijos, por lo que la madre no quedaba en situación débil, ya que no hay una pensión compensatoria y por tanto no hay un derecho de uso a favor de la madre independiente del carácter familiar de la vivienda, siguiendo el art. 90 del C. Civil . Ahora hay una modificación, prosigue, ya que no vive allí la hija y es independiente y en cualquier caso el interés familiar más necesitado de protección según la sentencia del T. Supremo está ahí y las partes convinieron atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a los hijos en atención a Diana , lo que ya no es el caso. Es más se entiende según este opositor, que nos encontramos con un caso muy particular ya que ciertamente está claro que por el convenio no se llevó a cabo la liquidación y adjudicación de los bienes, constituyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar un derecho de uso de habitación otorgado en adjudicación y no fue esa la intención de los cónyuges en el momento de la separación y de redacción del convenio regulador. No se señala en convenio como siguen los bienes privativos de cada uno, solo se establece el uso de los inmuebles que no se valoran ni se adjudican. No se hace una efectiva liquidación, solo se disuelve la sociedad conforme al art. 1392 c c . ni hay una liquidación previa a la adjudicación conforme al art. 1396 y ss. siendo la intención clara de la no adjudicar la liquidación y repartición de los bienes sino regular el uso de los inmuebles sobre la vivienda familiar, todo ello mientras la hija Diana necesitara de ello y no se trata de un derecho real de uso sobre la vivienda, sino de una obligación pactada, pues hay que tener en cuenta la naturaleza del derecho de uso de la vivienda familiar según sentencia del T. Supremo de 18 de enero de 2009 y la sentencia también del T. Superior de Justicia de Navarra de 28 de noviembre de 2000 que diferencia entre derechos reales y cargas personales , de tal manera que es preciso que conste inequívocamente en este derecho de uso, no bastando inscripción en el Registro de la Propiedad, por ser un derecho real que no cambia su naturaleza personal, quedando pendiente por tanto de liquidaciones de los bienes gananciales para actos posteriores.



TERCERO .- Esta Sala considera que dado que existe un convenio regulador homologado por sentencia 24 de mayo de 2004 , hay que atenerse en todo caso a lo que este convenio regulador nos dice en aquellos puntos que sean pertinentes y así tenemos el punto cuarto del convenio en que se dice literalmente DOMICILIO CONYUGAL en la vivienda sita en Pamplona C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 seguirán conviviendo la madre con la hija Diana . El hijo Gines dispone en la actualidad de una situación de independencia, pero se reserva su derecho expreso al uso y disfrute del domicilio conyugal.

En este mismo apartado ya se habla de cómo es el uso de la vivienda, y en punto quinto nos indica SOBRE EL RÉGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO, SU DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN. B) Liquidación adjudicación y reparto.1ª Se adjudica el uso de disfrute del piso o vivienda situado en Pamplona C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 a la madre y a los hijos declarando los mismos hijos, como herederos universales de la propiedad, sin posibilidad de beneficio de una tercera persona.

Es claro que para poder modificar lo establecido en ese convenio regulador que es ley entre los firmantes, (, articulo 1091 c civil y Ley 7 FN ), en todas sus partes y además homologado judicialmente, tendría que darse una alteración trascendental de las circunstancias de tal manera que estás fueran imprevistas y por supuesto, no imputables a la voluntad, del que insta la modificación y esta claro por tanto que ese convenio regulador, tiene una trascendencia normativa para los tiempos posteriores a la separación y es un negocio jurídico, aunque intervenga la autoridad judicial al que se aplicarán los citados preceptos y los arts. 1255 y 1281 y ss del C. Civil con los mínimos requisitos del art. 90 del C. Civil .

Aquí no se observa realmente que haya ningún cambio en situación personal patrimonial o laboral de las partes y ciertamente ni siquiera ha habido modificación con relación a los hijos. ya que estos eran mayores de edad ya entonces, adjudicándose el piso a la esposa no solamente como tal, sino a los dos hijos, luego ciertamente hay que tenerlos en cuenta con los datos que desprenden las actuaciones, ocurriendo que ya se ha producido la liquidación cuando el propio convenio, esta hablándonos de esa liquidación , aunque ciertamente no sea con los parámetros de una determinación de cuales son los bienes de cada una de las partes y su liquidación respectiva, luego evidentemente hay que entender que la expresión de la Juzgadora de facilitar la liquidación ciertamente no tiene sentido. Es más el acuerdo quinto evidentemente es de carácter patrimonial y está homologado como una sentencia firme y conforme a los citados preceptos del código civil, estipulándose en el convenio que se adjudica el uso y disfrute de la vivienda a la esposa y a los hijos, sin posibilidad de beneficio de ninguna otra tercera persona.

Por tanto , aquí tendríamos que entender que es aplicable en cualquier caso el art. 1285 del C. Civil , ya que hay que interpretar unas cláusulas las unas por las otras y aquí es evidente que pasa a los hijos el piso en uso, , no pudiéndose adjudicar en propiedad a ninguno de los hijos en concreto, puesto que se habla claramente de que se ha hecho una liquidación que habrá de materializarse y de que estos hijos van a ser herederos universales, lo que es fundamental, porque explica el motivo de que el padre se haya quedado con sus bienes y la madre se quede con los suyos, de tal manera que esa es la voluntad y no otra de las partes.

No resulta por tanto de esa interpretación que se trate de un derecho de uso a modo del art. 90 letra C) del C.

Civil , pues no es un uso temporal del domicilio conyugal, sino que se establece un inventario de los bienes y una adjudicación de los mismos sobre la vivienda que se adjudica en el uso y disfrute a esposa e hijos.

Es más, si seguimos fijándonos en esa interpretación de las cláusulas del Convenio, vemos que en el punto cuarto se habla de que la intención es de que sigan conviviendo y el punto cinco, no dice que vivirán en dicha vivienda, sino que indica como se adjudican los bienes y no se dice que se concede el uso, sino que se adjudica, de tal manera que es obvio que se trata de una liquidación de gananciales ya en ese momento. .

En tercer lugar ,habría que decir que no es una mera relación de bienes, porque el pacto quinto, habla sobre el régimen económico del matrimonio, su disolución y liquidación y por tanto, aunque se haga digamos de una manera muy somera, se relacionan, se liquidan y se adjudican y se reparten los bienes y no puede volverse sobre los mismos actos propios, de tal manera que no sería necesario en contra de lo que dice la Juzgadora a quo, de ningún tipo de desocupación que además incluiría también a los hijos.

Por otra parte, tampoco tiene ningún sentido hablar de que el derecho real del usufructo se pueda plantear respecto de otros bienes, porque no se trata de un bien familiar común sino de uno que era, de uno de los cónyuges, que se ha liquidado y adjudicado por convenio, que viene dado no por convivencia sino por convenio conforme al art. 96 del C. Civil , ya que se trata de una autentica liquidación.

Así pues en concreto en el piso se establece un derecho de uso y disfrute a favor de la demandada y sus hijos, sin limites de tiempo y edad de los hijos e independientemente de su situación, de tal manera que en definitiva no es aplicable el articulo 90 como ya decíamos, del C. Civil , sino que es un derecho consagrado por la Ley 423 del F. Nuevo que nació del pacto conforme a la Ley 30/1981 que se refiere a la protección del ámbito familiar.

Hay en definitiva la constitución voluntaria de un derecho de uso en el convenio regulador que lo ha perfectamente previsto, esto es, con independencia de que sea inscrito o no en el Registro correspondiente, porque esta es otra cuestión ya que el Registro no puede dar por si la cualificación a este derecho de uso como un derecho real y en cualquier caso el derecho de uso no viene dado tanto por la convivencia matrimonial, sino por la liquidación de la sociedad de gananciales.

A la postre nos encontramos ciertamente con una cosa juzgada, pues, no se puede dictar una nueva resolución judicial, ya que la aprobación del convenio regulador es una liquidación de régimen económico matrimonial existente, de tal manera que se hace repetimos una vez más absurdo llevar a cabo una liquidación, a salvo lo que puedan hacer con posterioridad los cónyuges para materializarlo de alguna forma.



TERCERO.- Estimándose el recurso de apelación no procede hacer imposición de costas en ninguna de las instancias. artículos 394 y 398.2 LEC .

F A L L O Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª VIRGINIA BARRENA SOTÉS , en nombre y representación de Dª Gabriela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en los autos de Divorcio contencioso nº 226/2012 , debemos REVOCAR dicha sentencia en todos sus extremos y en su lugar estimar la Demanda EN QUE SE ACUERDA LA DISOLUCION DEL MATRIMONIO DE DOÑA Gabriela Y DON Mariano por causa de Divorcio y declara no haber lugar a la Modificación del Convenio Regulador firmado por las partes en el procedimiento de separación de las mismas. sin imposición de costas en la instancia ni en esta apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.