Sentencia Civil Nº 170/2014, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 265/2014 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00170/2014

S E N T E N C I A Nº 170 / 2014

C I V I L

Recurso de apelación

Número 265 Año 2014

Juicio Ordinario nº 301/2013

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 5

En la Ciudad de Segovia, a, veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Matías , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 ; contra la mercantil BANKIA, S.A.;con domicilio social en Segovia, Avda. Fernández Ladreda, nº 8; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el Procurador Sr. Marina Villanueva y defendida por la Letrado Sra. Fernandez González y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Crespo Aguilera y defendido por el Letrado Sr. Plaza Frias y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 5, con fecha dieciséis de junio de dos mil catorce, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Que, estimando la demanda interpuesta por la representación de Matías contra la entidad BANKIA S.A., declaro la nulidad relativa por vicio de consentimiento del contrato de participaciones preferentes suscrito el día 7-7-2009 por las partes por importe de 38.000 euros, con los efectos legales inherentes a tal declaración, esto es, la condena de las partes a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato. En tal sentido, la entidad demandada deberá restituir al demandante la totalidad de la cantidad invertida en participaciones preferentes, esto es, la cantidad de 38.000 euros, más el interés legal de la cantidad referida desde la fecha del contrato. Por su parte, el demandante deberá reintegrar a la entidad demandante ( lo que puede hacerse vía compensación) los rendimientos recibidos por la suscripción de las participaciones preferentes, con el interés legal desde su respectivo abono, e igualmente a la devolución del paquete de acciones que en su caso se haya canjeado como consecuencia de la conversión obligatoria que se pudiera haber llevado a cabo. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en que, estimando la demanda, declaraba la nulidad relativa del contrato de participaciones preferentes suscrito por el actor, condenando a las partes a restituirse recíprocamente lo percibido como consecuencia de dicho contrato.

La parte apelante impugna la sentencia por entender, en primer lugar, que la sentencia incurre en error al desestimar la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la parte actora. En segundo lugar y respecto de la acción de nulidad en sí, se alega la existencia de error en la valoración de la prueba, tanto respecto del vicio en el consentimiento como de la existencia de nulidad contractual. En tercer lugar se hacen alegaciones respecto de la inexistencia de nulidad radical como alega la demanda. En cuarto se rebaten los argumentos de la demanda respecto de la existencia de incumplimiento contractual que la misma imputa de forma subsidiaria, y finalmente se impugna la imposición de costas.

SEGUNDO.-Debemos analizar en primer lugar la alegación que hace el recurrente respecto de la excepción de caducidad alegada por la parte en su contestación a la demanda, no ya porque sea la primera causa de apelación sino porque, lógicamente, de ser estimada el análisis sobre la acción de nulidad apreciada resultará superfluo como tal acción.

El juez de instancia desestima esta excepción acudiendo para ello a la reproducción de una sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 17 de febrero de 2014 , sentencia que sin embargo, al menos en la parte que se reproduce, no aclara suficientemente las razones por las que desestima la caducidad de la acción. En su primer párrafo dicha sentencia recoge varias resoluciones adoptadas por distintos tribunales en los que se adoptan decisiones diversas, admitiendo y rechazando la caducidad y en este segundo caso acudiendo a diversos argumentos. Lo cierto es que en su párrafo segundo dicha resolución, cuyo único interés en analizarla por esta sala es porque constituye el fundamento jurídico del juez a quo, lo que hace es recoger la doctrina del Tribunal Supremo, que esta sala no puede sino reconocer y compartir, en el sentido de resaltar que el art. 1301 CC lo que señala como dies a quo del inicio del plazo de caducidad es el de consumación del contrato y no el de su perfección, así como que derivado de esta circunstancia en aquellos contratos con pagos aplazados o de tracto sucesivo el plazo comenzará a contar cuando las últimas obligaciones se hayan satisfecho por completo. Aunque no lo dice expresamente, parece que con esta cita doctrinal dicha sentencia, y el juez de instancia, se inclinan por entender que nos hallamos ante un contrato de tracto sucesivo, como de hecho han declarado otras audiencias provinciales, y por ello el plazo de cuatro años no habría transcurrido pues posteriormente a la suscripción de las participaciones el adquirente habría estado recibiendo el pago de los intereses que se hacían constar en el contrato.

Si algo resulta patente del análisis de la doctrina de las Audiencias Provinciales es que no existe un criterio definido sobre cuándo debe comenzar a computarse la caducidad de la acción de anulabilidad de estos contratos. Sí existe acuerdo en que se trata de un plazo de caducidad, y que el mismo comienza a computarse en el momento de la consumación, aunque alguna sentencia aislada haya considerado que ese momento sería desde el que se conoció el error, lo que supone inaplicar le art. 1301 CC y la jurisprudencia que lo avala. Pero el debate surge cuando se trata de identificar ese dies a quo, identificación que se liga de forma necesaria con la naturaleza jurídica de este contrato.

El juez de instancia define en su fundamento segundo el carácter y naturaleza de las participaciones preferentes, descripción que la sala comparte y que por tomar otra cita, en este caso del Tribunal Supremo, concretamente de su sentencia 458/14 de 8 de septiembre de 2014 , debe indicarse que 'las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.../...

El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, 'las participaciones preferentes'. Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...

Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza'.

De estas descripciones podemos apreciar que las participaciones preferentes mantiene una cierta similitud con las acciones pero a diferencia de éstas no generan derechos políticos y sin embargo sí un derecho a una percepción económica preestablecida (a expensas de la existencia de beneficios), de la que la acción se ve privada, pues su remuneración está condicionada a las decisiones de los órganos societarios.

El contrato cuya nulidad se reclama es un contrato de suscripción de participaciones preferentes, en el que lo que el cliente adquiere es una participación en el capital bancario mediante su aportación dineraria y el compromiso de recibir una remuneración. Evidentemente el contrato se perfecciona a la firma del mismo, y por la Sala se entiende que el mismo queda consumado cuando se realiza la entrega del capital y por la entidad bancaria se le hace titular de sus participaciones. El pago de la remuneración, cupones o intereses no es parte intrínseca del contrato de adquisición de las participaciones sino consecuencia del mismo, del mismo modo que la compra de acciones se consuma con la entrega de las acciones, sin que quepa considerar que dicho contrato sea de tracto sucesivo por el posible reparto de dividendos a que las acciones da derecho. En algunas sentencias (así SAP Baleares de 21 de marzo de 2011 ) se ha considerado que el hecho de que exista una posibilidad de amortización en el trascurso de cinco años debe hacer entender que hasta que esa amortización no se produzca el contrato no se habría consumado. Sin embargo ese no es el caso en el presente contrato, puesto que lo que consta en la propuesta de inversión, ante la ausencia de aportación por ninguna de las partes del contrato firmado, es que quedaba la arbitrio de Caja Madrid la amortización anticipada de las participaciones a partir del quinto año (previas autorización del banco de España), sin que por tanto constituyese una obligación contractual ejercitable por el suscribente.

Ciertamente la colocación (o el entendimiento por muchos preferentistas) de estos productos como un plazo fijo, en que se remuneraban intereses para proceder a la devolución posterior del capital, puede haber dado lugar a una interpretación distinta de la naturaleza del contrato. Pero la naturaleza de un contrato es la que es, no la que las partes creen que sea, y como decimos, el contrato de suscripción de participaciones preferentes se estima se asimila más a una compraventa de acciones, consumada con dicha entrega de precio y títulos, lógicamente a la fecha efectiva de ejecución de la orden de compra.

Hay que admitir que esta teoría es discutible aunque no sea aislada, como ya hemos dicho, y que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía sobre este aspecto concreto de cuándo se entiende iniciado el plazo de caducidad de estos contratos, por lo que en tanto no se produzca una doctrina unificadora esta conclusión podrá ser objeto de discusión.

A la vista de la antedicha conclusión se entiende que la acción de nulidad relativa del contrato de adquisición de participaciones preferentes caducó a los cuatro años de la entrega de los títulos, esto es el 7 de julio de 2013 (esto es cuatro años después de la fecha de valor y cargo en cuenta). Interpuesta la demanda el 13 de julio de ese año, la acción se encontraba caducada al momento de su presentación, por lo que dicha acción no puede prosperar, procediendo en consecuencia revocar la estimación de la misma por parte del juzgado de instancia. Se desconocen las razones por las que la demanda, fechada el 14 de junio de 2013, antes por tanto del vencimiento del término de caducidad, se interpuso más de un mes después, cuando el mismo había vencido; pero el principio de disponibilidad de la acción civil por las partes impide todo análisis de tal decisión.

Por otra parte el plazo de caducidad derivado de la anulabilidad no puede ser objeto de discusión en esta alzada, pues el juez de instancia ha considerado de forma específica que nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical, siendo por tanto aplicable el art.1301 CC , conclusión con la que la parte apelada ha mostrado su conformidad al no impugnarla.

TERCERO.-El hecho de que se estime la caducidad hace que resulte innecesario el análisis de los motivos del recurso en los que se refiere a la inexistencia de las condiciones para la anulación del contrato por error o vicio de la voluntad del contratante.

Sin embargo la revocación de la acción estimada por el juez de instancia no puede dar lugar, sin más, a la desestimación de la demanda. La parte actora ejercitaba dos acciones, la de nulidad y subsidiariamente la de incumplimiento contractual, por la que reclamaba, no en concepto de restitución del contrato sino en concepto de resolución e indemnización, las mismas cantidades que en la primera de las acciones.

El juez de instancia no ha entrado a examinar dicha acción, desde el momento que ha estimado la primera, por lo que la sala se plantea hasta qué punto cabría que en este momento examinar su concurrencia. Dado que no ha sido procesalmente desestimada, pues el juez de instancia no se ha pronunciado al respecto, no existen obstáculos estrictamente procesales para conocer de ella en esta alzada una vez que la primera acción no es admitida, y ello aunque el apelado muestre su conformidad con la sentencia de instancia, pues ninguna otra conducta le era permitida cuando su demanda había sido íntegramente estimada con la estimación de su acción principal. La única duda que se podría plantear es si su análisis en este momento podría afectar al derecho de defensa del demandado, que habiendo apelado la sentencia de instancia, combatiendo la acción de nulidad estimada, se pudiera ver sorprendido por el análisis y posible estimación de la acción de incumplimiento contractual. Sin embargo es el propio apelante el que en su alegación octava del recurso de apelación expresamente introduce en esta alzada el debate sobre la inexistencia de incumplimiento contractual, lo que a su vez es objeto de contestación por la parte apelada y demandante. Consecuentemente las partes han sometido a esta Sala el estudio de la concurrencia de dicha acción, encontrándonos por tanto legitimados para decidir sobre ella sin causar indefensión alguna a las partes.

CUARTO.- Resuelta esta cuestión previa, debemos entrar en el análisis de la acción de incumplimiento contractual. Tratándose de una acción personal, su plazo de prescripción es el ordinario de estas acciones, 15 años según dispone el art. 1964 CC , como ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Supremo en su sentencia 461/2014de 9 de Septiembre , por lo que la misma ha sido ejercitada válidamente dentro del plazo legal.

Para analizar la concurrencia de los requisitos para su prosperabilidad debemos no obstante partir de los hechos que el juez de instancia ha valorado y dado por probados en su sentencia de instancia, pues si por su parte los ha tomado en consideración para valorar la existencia del error en el consentimiento, los mismos deben ser analizados desde la óptica de un posible incumplimiento. Son estos hechos y no otros lo que deberán ser objeto de análisis ante la ausencia de nueva prueba en segunda instancia, con la posible limitación que pudiera suponer para el éxito en este momento de la acción de incumplimiento contractual.

Se interpone la acción de resolución por incumplimiento contractual por entender que se vulneró el derecho a la información del cliente al que venía obligada la entidad bancaria, de la misma forma que tampoco se informó posteriormente al perfeccionamiento del contrato. Por la parte demandada se opone a dicho incumplimiento contractual por entender que se ha probado el cumplimiento por la entidad bancaria de todas las obligaciones exigibles en el momento de comercialización del producto, entendiendo que por lo tanto se pudo emitir el consentimiento de manera informada y por lo tanto asumir la posibilidad de no obtener contraprestación de su inversión. Por otra parte entiende que no ha existido asesoramiento financiero por parte de Bankia, que se ha limitado a cursar las órdenes de suscripción en el marco de un contrato de administración y depósito de valores, tratándose de una mera intermediaria.

Para empezar a analizar el incumplimiento contractual debemos en primer lugar definir la relación contractual que une a las partes. Por una parte tenemos un contrato de adquisición de participaciones preferentes, en el que como pone de relieve el juez de instancia, Bankia no es una mera intermediaria, desde el momento que la entidad emisora no es sino una filial de la misma Bankia, controlada al 100% por la misma, tratándose de una inversión que en su propia publicidad anunciaba que estaba garantizada al 100% por Bankia, por lo que siquiera sea por el sometimiento de la entidad a lo que publicita, no puede pretender ser una mera intermediaria.

Existe por otra parte un contrato de administración y depósito de valores. El actor era cliente de dicha entidad, pues en ella tenía anteriormente sus cuentas y en ella realizaba sus inversiones, siempre con un perfil muy conservador. Dicho contrato no implica que la actividad de la entidad bancaria se limite a cursar unas órdenes de compra, pues ha desempeñado una actividad de mucha más relevancia en el ámbito del asesoramiento e información al cliente. Efectivamente ha quedado probado, más allá de toda duda, que no fue el actor el que acudió a la entidad con la intención de suscribir las preferentes, sino que se trató de un producto ofrecido por la misma entidad (que de forma específica había ordenado esa política comercial a sus empleados, como es de ver en la documental), y que fue suscrito por el actor sobre la base de su confianza en la entidad en la que tenía depositados su ahorros. Este es un extremo que no debemos olvidar en orden a determinar el incumplimiento contractual, pues de no darse la información adecuada, dicha negligencia no se llevó a cabo con un desconocido, de quien se pudiera exigir una cierta cautela en la contratación con un desconocido, sino en un humilde ahorrador que confía en la probidad de la entidad que ha gestionado sus ahorros a lo largo de su vida. Este es realmente el hecho que, aparte de la legalidad o ilegalidad intrínseca de las operaciones llevadas a cabo, convierten casi en obscena esta manipulación de los propios clientes y ha sido la causa de la contestación social que ha provocado.

Y por último y por imperativo legal, de carácter tanto interno como europeo, no debemos dejar de tener en cuenta respecto las consecuencias del incumplimiento contractual, de la vinculación entre la obligación de informar y la suscripción del producto financiero. Ambos contratos no pueden entenderse de manera independiente, sino que se encuentran ligados entre sí, pudiendo decirse que la compra de las participaciones por el consumidor, como la de cualquier otro producto financiero puede definirse como una 'compra informada', pues sin esa previa información ese contrato será nulo. Consecuencia de ello es que si se incumple el deber de información en le asesoramiento, como parte esencial de la relación contractual entre el banco y el consumidor, las consecuencias de ese incumplimiento contractual tendrán su reflejo, en orden a fijar las consecuencias en el contrato de suscripción suscrito, sin perjuicio de su posible nulidad.

QUINTO.-Avanzando un paso más en el análisis de los deberes contractuales de la entidad bancaria, debemos examinar las alegaciones que se hacen por la recurrente respecto de su inexistente obligación de asesoramiento al cliente.

Para determinar este aspecto seguiremos lo establecido en la STS 840/13 de 20 de enero , que si bien referida a otro instrumento financiero (swap) analiza de forma detenida los deberes de información de las entidades bancarias en relación con la legislación vigente. Con carácter general, y con ello ya poniendo en duda la pretensión de la parte de su falta de obligación de asesoramiento al cliente, esta sentencia expresa que: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (mayo de 2009), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3), poniendo por tanto de relieve la importancia, no sólo del principio de información, sino también del de transparencia, esto es que la información que se transmite sea comprensible por el consumidor de forma concreta, tal y como pone de relieve la STS 9 de mayo de 2013 , ya citada por el juez de instancia, en relación con la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios.

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundada'.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Por otra parte, y además de esta información, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Al parecer esta es la actividad que se arroga la apelante. Sin embargo lo que se entiende por tales son los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, lo que no es el caso. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Ahora bien, las exigencias del test de conveniencia (reguladas en la art. 74 RD 217/2008 ) son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello el art. 72 RD 217/2008 especifica que las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes(...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...)'.

SEXTO.-Por tanto elemento esencial para determinar si existe un incumplimiento contractual es determinar qué clase de actividad realizó la parte apelante, y si existió o no ese asesoramiento. Esta cuestión ya ha sido objeto de análisis por la doctrina del propio TJUE. En este sentido la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. afirma en su parágrafo 53: 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente'. Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . Dicho artículo define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un instrumento financiero realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'(apartado 55).

A la vista de lo expuesto, por cierto también valorado por el juez de instancia en su sentencia ahora apelada, debe concluirse que la actividad de la entidad bancaria no se limitó, como se dice, a un mero cumplimiento de las órdenes dadas por el cliente, sino que existió un efectivo asesoramiento derivado de la recomendación personalizada realizada por la entidad bancaria, que por tanto le obligaba no sólo al test de conveniencia, sino también al de idoneidad, pues su actividad, insistimos, conllevó asesoramiento desde el momento en que sin esas recomendaciones el actor no hubiera suscrito tal instrumento.

La parte no ha aportado ni el test de conveniencia como tal, ni tampoco el de idoneidad, admitiéndose que éste no se realizó. Este solo hecho supone la infracción de una de sus obligaciones derivadas del art. 79 bis LMV, y por lo tanto un claro incumplimiento contractual.

SÉPTIMO.- Admitida la existencia de esta falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales legalmente impuestas, debemos analizar también si la información suministrada a la parte contratante fue la adecuada, pues si bien es cierto que esa infracción del art. 79 bis LMV se produjo respecto del cliente, ello no significa necesariamente que le hubiese causado un perjuicio, aunque pueda ser la base para presumirlo, como establece la STS 20 de enero de 2014 , antes citada.

La parte apelante entiende que cumplió escrupulosamente con su obligación de informar. Sin embargo los hechos probados se oponen a esta apreciación, sin que los argumentos respeto del error en la valoración de la prueba expuesto por la parte recurrente en su recurso sirvan para desvirtuar la que se estima correcta valoración de la prueba por el juez de instancia.

Para ello contamos antes de nada con la declaración de la empleada bancaria que atendió al cliente. Y ésta ha sido rotunda al manifestar su propio desconocimiento de que el capital invertido no fuese recuperable. Desconocimiento que obedecerá a las razones que fuesen, pero que hace que desde ese momento no se pudiese dar al actor al información correcta si la misma era desconocida por la encargada de informar. Se pretende por el apelante suplir esta afirmación con el hecho de que al cliente le fuesen entregados los documentes en que se hacían constar los riesgos que conllevaba la inversión, así como la aportación del perfil del contratante y de su propuesta de inversión.

Como hemos dicho en el fundamentos quinto, tanto la LMV como la jurisprudencia han afirmado la necesidad no sólo de que exista información, sino que la misma sea trasparente. La información debe ser compresible para el cliente y para ello es necesario informarse previamente de sus condiciones personales para comprender los instrumentos financieros que se le ofrecen. Tan contraproducente puede ser la falta de información como el exceso en la misma. La entrega al cliente de un fajo de documentos, que deben ser firmados por el mismo en el mismo acto no se puede considerar como la mejor forma de informar a alguien sobre las características de la inversión, máxime cuando el empleado frente al que se encuentra desconoce las consecuencias y riesgos exactos de la misma.

Y en este caso esa es la conclusión que se puede obtener de los hechos. Nos encontramos ante una persona de 80 años, jubilado, cuya actividad anterior ha sido la agraria y conductor de trasporte urbano, sin que conste tenga conocimiento alguno financiero, que mantiene unos pequeños ahorros en la entidad bancaria. Pues bien, tal y como se deriva de las pruebas (documental y testifical) esta persona sin conocimientos financieros, en el lapso de una sola reunión, es asesorada sobre las participaciones preferentes, se le hace el test de conveniencia, se le hace la propuesta de inversión y al tiempo se el entregan 13 folios con información diversa, entre ellas un documento de siete páginas que describe la emisión de participaciones y sus riesgos. Por supuesto que todos los documentos están firmados por el cliente pues sino no accedería a la inversión que Bankia le había 'vendido', pero ello no significa que cuando los firmase tuviese conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba. La pretensión de la parte actora de que esa firma supone una presunción iuris tantumde su conocimiento sería admisible si se hubiese realizado el test de idoneidad y por lo tanto quedase constancia de que la información fue acorde con sus conocimiento financieros, pero su inexistencia impide darle tal valor.

En cualquier caso, y dadas las circunstancias personales del cliente, no cabe duda que entre la lectura de todos los documentos y lo que le dijese de palabra la empleada del banco en el que tenía sus ahorros y confiaba, sería a esta segunda a la que atendería.

OCTAVO.- Pero además, si examinamos los documentos aportados por la demandada, esencialmente su ficha de perfil inversor y la propuesta de inversión, se acredita la negligencia con que se actuó en la determinación del nivel de conocimientos financieros del cliente. Basta leer la ficha perfil para apreciar que se trata de un mero formulario en el que cabe dudar de que se haya atendido a las respuestas del cliente. De entrada y pese a que se encabeza el informe diciendo que el perfil inversor del cliente es moderado, se establece como 'perfiles de la inversión recomendados' muy conservador, conservador, moderado y dinámico, o sea todo el espectro de perfiles inversores. Esto solo puede obedecer a una falta de atención en al cumplimentación del perfil. De la misma forma resulta sorprendente que en el apartado 'resumen cuestionario perfil inversor' se diga que el cliente entiende la terminología sobre productos y mercados financieros y que conoce la naturaleza y características de depósitos y fondos de inversión y/o Unit Link. Quizá sea ignorancia financiera, pero este ponente desconocía qué era un Unit Link, cabiendo muy seriamente dudar que una humilde ciudadano de 80 años lo conozca. Ante ello desconocemos los criterios en que esa ficha se basa para afirmar que su perfil inversor sea moderado (esto es el tercer grado de los cuatro establecidos en el documento en cuanto a asunción de riesgos).

Por otra parte, en la propuesta de inversión se hace constar la intención del cliente de que la misma esté formada exclusivamente por Renta Fija. La renta fija puede ser doctrinalmente definida como aquellos títulos negociables emitidos con la finalidad de captar fondos directamente del público, por los que el emisor se compromete a pagar unos intereses y a devolver el principal en unos momentos prefijados, siendo la forma más habitual la amortización única a su vencimiento. Por lo tanto y en base a ese concepto básico, lo que se espera de un producto de renta fija es la generación de unos beneficios, en forma de intereses o cupones, y la devolución del capital entregado al plazo de vencimiento, ya sea el caso de bonos, obligaciones u otros productos similares. Evidentemente las participaciones preferentes no cumplen tales criterios, puesto que ni garantizan la percepción de las retribuciones, que quedan a expensas de la situación financiera de la entidad emisora, ni por supuesto garantizan la devolución, pues precisamente se caracterizan porque el capital invertido pasa a formar parte del de la entidad, y por tanto su recuperación solo es posible mediante la negociación en el mercado secundario o su amortización previa autorización de Banco de España, posibilidad que en esta concreta emisión Bankia se reservó para sí, por lo que en ningún caso podía constituir una expectativa del inversor.

Se trataba por tanto de un producto de riesgo, como ya ha sido definido en multitud de resoluciones, contrario por tanto a la moderación y seguridad buscada por quien pretendía una inversión en renta fija, como sinónimo de percepción de una remuneración fija y una recuperación del capital.

Ante lo expuesto, hemos de concluir que no sólo no se hizo una adecuada indagación de los conocimientos financieros al cliente antes de ser informado debidamente, sino que además se le informó de forma defectuosa (no se le dijo en ningún momento que no existía obligación por Bankia de devolver el capital invertido), y para colmo no se cumplió la voluntad del cliente de efectuar una inversión segura, haciéndolo por el contrario en una actividad de riesgo, y más que de riesgo de altísimo riesgo.

NOVENO.- Se afirma que la emisión de 2009 era de altísimo riesgo, superando con mucho la calificación de meramente arriesgada, a la vista de la situación en que se encontraba en sistema bancario español ya en el año 2009. Frente a otras resoluciones citadas por las partes o resueltas por el tribunal supremo en que se analizaban emisiones realizadas en años previos al estallido de la crisis, o cuando ésta se empezaba a ver en el horizonte, en este caso la emisión se produjo en plena explosión, cuando se afirmaba de forma temeraria, como luego se comprobó, que el sistema bancario español estaba en perfectas condiciones para afrontar la crisis. Si estas afirmaciones pudieron llevar a confusión a la ciudadanía en general, desde luego no es admisible que por parte de una entidad como Bankia se pretendiese que su situación era óptima y que así se vendiese a sus clientes para colocar esta emisión como forma de financiación en una especie de huida hacia delante, con las consecuencias de todos conocidas.

En este caso nos encontramos ante una emisión de títulos de la propia entidad, por lo que la ocultación por la parte de la misma a cargo de la comercialización del producto de las condiciones en que se hallaba la entidad, y con ello sus posibles dificultades para cumplir las obligaciones a que se comprometía, constituyen sin duda un aspecto más de incumplimiento contractual con arreglo a los deberes de buena fe exigidos a los contratantes, en especial desde la posición de la entidad bancaria en su relación con clientes como el actor, que a su condición de consumidor une la de minorista no profesional. Más aún, esta circunstancia pone de relieve la existencia de un conflicto de intereses en Bankia (necesitando colocar sus emisiones y al tiempo debiendo asesorar lealmente a su clientes) puesto de relieve por al propia CNMV, como consta en al documental de la actora, sin que se impulsasen por aquella entidad mecanismos eficaces para evitar dicho conflicto.

Todo lo expuesto, que a fin de cuentas viene a confirmar lo que el juez de instancia ha apreciado respecto de la falta de información y transparencia, hacen que deba estimarse la acción subsidiaria de incumplimiento contractual por aplicación del art. 1124 CC , y ante la necesaria vinculación entre esos deberes y la suscripción de las participaciones, proceda declarar la resolución de los contratos suscritos entre las partes, admitiéndose como indemnización en razón de los daños sufridos por el incumplimiento de la parte demandada lo solicitado esencialmente por la parte actora, esto es la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes, minorando las rentas percibidas por el producto financiero.

A su vez la resolución contractual implicará la devolución de las participaciones, o el paquete de acciones en que se hubieran convertido, a la entidad Bankia.

Los intereses deberán devengarse desde la fecha de requerimiento al banco para la resolución o nulidad contractual, esto es el 22 de mayo de 2013, como consta en el documento 7 de la actora (f.44), puesto que frente a la acción principal no nos encontramos ante una nulidad.

DÉCIMO.En cuanto a las costas de la instancia, deberán ser impuestas al demandado al haber sido estimada la demanda en su petición subsidiaria. Respecto de las costas de esta alzada, si bien se ha estimado el recurso de apelación respecto de la caducidad de la acción de nulidad, la estimación de la acción incumplimiento contractual hace que su pretensión del suplico, la desestimación íntegra de la demanda, no prospere, con lo que procede asimismo la imposición a Bankia de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bankia S.A. contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad en el juicio ordinario 301/13; se revoca la mismaen el sentido de declarar caducada la acción de nulidad ejercitada por la parte actora y con ello la declaración de nulidad relativa acordada en la sentencia recurrida, junto con sus consecuencias.

En su lugar se estima la petición subsidiariade la demanda interpuesta por la representación del actor, D. Matías ; declarando resuelto el contrato de suscripción de participaciones presentes suscrito el día 7 de julio de 2009, así como los contratos de administración y depósitos vinculados a dicha orden de suscripción; condenado a la entidad Bankia a indemnizar al actor, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad invertida más los intereses legales desde el 22 de mayo de 2013, con minoración de la rentas percibidas por el producto financiero; debiendo devolver el actor las participaciones suscritas en el contrato resuelto o el paquete de acciones en que se hubieran convertido.

Se imponen a la parte demandada las costas de ambas instancias.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.D 15ª.8 de la L.O.P.J ), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.