Sentencia Civil Nº 170/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 219/2014 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 219/2014 SENTENCIA 3 de junio de 2014

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 219/2014

SENTENCIA nº 170

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 3 de junio de 2014.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha trece de mayo de dos mil trece, recaída en el juicio ordinario nº 930/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Alzira (Valencia), sobre indemnización por defectos constructivos.

Han sido partes en el recurso, como apelantes los demandantes don Eugenio y doña Clara , representados por la procuradora doña Cristina Melio Soler y defendidos por el abogado don Vicente Galotto Ricos, y como apelados los demandados don Marcelino , representado por el procurador don Francisco Real Marqués y defendido por el abogado don Francisco Real Cuenca , don Víctor , representado por la procuradora doña Celia Sin Sánchez y defendido por el abogado don José Martínez Galvañ, y GRUPO INMOBILIARIO DOMENECH S.L., en situación procesal de rebeldía.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

« QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDAformulada por Dº Eugenio y Dª Clara representados en juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Melio Soler contra Dº Marcelino representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Pons Font; contra Dº Víctor representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmina Oliver Ferrandis y contra la mercantil GRUPO INMOBILIARIO DOMENECH S.L.en consecuencia declaro no haber lugar a la misma absolviendo a los demandados de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.»

SEGUNDO.-La defensa de los actores interpuso recurso de apelación, en solicitud de sentencia, por la que sea revocada la recurrida y acogidas las pretensiones de la demanda con imposición de costas a la parte contraria.

TERCERO.-Las defensas de los demandados don Marcelino y don Víctor presentaron sendos escritos solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, con costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 2 de junio de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia recurrida razonó:

« SEGUNDO: .../...Se dice en el Hecho 1º de la demanda que los actores suscribieron con la mercantil demandada contrato para la ejecución de la construcción de una vivienda, incluyendo una piscina, acondicionamiento y cerramiento, contrato que fue suscrito en fecha 10 de Septiembre del año 2007 y cuyo plazo de finalización era de 18 meses, es decir concluyendo en fecha 11 de Marzo del año 2009 así consta acreditado de la lectura del contrato documento nº 1 de la demanda en el que la parte actora era la promotora de la construcción y la mercantil demandada la contratista, acordándose que se ejecutaría la vivienda de acuerdo con el proyecto Básico y de Ejecución realizado por el arquitecto Sr. Víctor (estipulación 2ª) .../... no se alude en modo alguno al resto de codemandados personas físicas Sr. Marcelino y Sr. Víctor , es por ello que ejercitándose por la actora una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del contrato de fecha 10 de Septiembre del año 2007 contra los demandados ninguna responsabilidad tienen los mismos por cuanto son ajenos al contrato suscrito entre las partes».

SEGUNDO.-Frente a tal modo de razonar, la parte recurrente alega, en síntesis:

A) Tanto de los hechos de la demanda como de sus fundamentos jurídicos se desprende la voluntad de exigir responsabilidad a la dirección técnica de la obra, sin limitar sus pretensiones a la exigencia de responsabilidad únicamente del contratista del contrato de ejecución de obra.

B) La demanda no queda circunscrita al cumplimiento del contrato de ejecución de obra, un segundo paso será el de examinar la relación jurídica existente entre la dirección técnica de la obra y los demandantes.

Los actores fueron inducidos a asumir la posición de promotores por la real promotora, la mercantil demandada, así conciertan directamente el préstamo a la construcción y asumen la autopromoción.

El proyecto y dirección técnica de la obra es encomendado directamente a los técnicos demandados por Grupo Inmobiliario Domenech S.L., por más que en el acto del juicio pretendan vinculación contractual directa únicamente con los demandantes.

Se quiere significar con ello, que los técnicos no son ajenos a las vicisitudes de la obra ni tampoco ajenos a la situación de la mercantil que inicialmente les encomendó el proyecto y su ejecución.

Consta a la dirección técnica de la obra la paralización sin adoptar medidas preventivas, paralización que lleva a la propiedad a su recuperación, cobra más importancia la exigencia de la responsabilidad en la emisión de los certificados de obra, sin que le exima la no emisión de no certificación final, porque la responsabilidad y obligación del arquitecto que certificaba la obra era la motivar y justificar que la obra que se estaba ejecutando quedaba pagada, máxime cuando la certificación determinaba la cantidad que iba a recibir el constructor.

El arquitecto que certifica incorrectamente, haciendo que se pague más de lo realmente ejecutado por el propietario que solicita el crédito que se le va concediendo conforme a las certificaciones de obra, queda sujeto a responsabilidad cuando el constructor desaparece de hecho de la obra.

El informe del Arquitecto D. David , documento 32 de la demanda, y el perito judicial Arquitecto D. David acreditan que el Arquitecto director de la obra ha certificado un 87,75% de la obra en exceso siendo la realmente ejecutada la del 66%. Por tanto EXISTE UN IMPORTANTE EXCESO DE OBRA PAGADA NO EJECUTADA porque el Arquitecto ha certificado incorrectamente.

La incumplida obligación del Arquitecto se revela como esencial en el desempeño de su cargo y en la confianza que es depositada en él como conocedor de la evolución de la obra. Esta resulta ser la responsabilidad exigida en la demanda y que al no ser atendida por la sentencia, motiva el recurso.

TERCERO.- Valoración por el Tribunal.

De las acciones ejercitadas.

Las acciones ejercitadas en la demanda contra la constructora, el arquitecto superior y el arquitecto técnico, fueron, por un lado, la dimanante de defectos constructivos, por la que el actor reclama 40.460 euros, a todos los demandados solidariamente; y por otro lado, la dirigida contra el arquitecto superior y contra la constructora, de los que reclama el abono de 44.590,88 euros por el exceso de certificaciones de obra expedidas por el arquitecto, y cobradas por la constructora. Como fundamento jurídico de tales pretensiones invocó los artículos 1089 y 1254 del Código Civil .

A la vista de ese marco delimitador, el incumplimiento del contrato de obra de 10 de septiembre de 2007 (folios 12 a 16), fue la causa petendi sólo de las acciones ejercitadas contra la constructora que lo firmó, no de las que ejercitó contra los técnicos demandados, que se fundamentan en el incumplimiento por éstos de sus obligaciones profesionales como agentes de la edificación. Por ello, la regla 'iura novit curia' o 'da mihi factum dabo tibi ius' nos permite aplicar la norma jurídica que se corresponda con los hechos aportados por las partes y fijados por la prueba ( STC 44/1993, de 8 de febrero ), pues '[l]a elección del derecho aplicable con la correspondiente cita, corresponde a los tribunales y ello no cambia la causa de pedir, por la vigencia del principio iura novit curia' [ STS, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2010 ( ROJ: STS 6932/2010 )].

En consecuencia, no podemos compartir el criterio sustentado por la sentencia de la primera instancia que, desconectada del debate sostenido por las partes, que no suscitaron tal cuestión, exoneró de responsabilidad al arquitecto y al aparejador diciendo que 'ejercitándose por la actora una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del contrato de fecha 10 de Septiembre del año 2007 contra los demandados ninguna responsabilidad tienen los mismos por cuanto son ajenos al contrato suscrito entre las partes'. Es verdad que, ex artículo 1257 CC , no están vinculados por ese contrato y que no deben responder por él, pero también lo es que, como acabamos de decir, no es esa la causa petendi de las pretensiones dirigidas contra ellos.

CUARTO.- De la renuncia de derechos y de la doctrina de los propios actos.

La jurisprudencia ha venido admitiendo la validez de las renuncias efectuadas en convenios siempre que tengan las características de ser '[...] claras, terminantes o deducidas de hechos o actuaciones de interpretación unívoca, no dudosa o incierta' ( SSTS de 22 febrero 1994 y 6 marzo 2003 ).

El principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico, exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una situación jurídica afectante a su autor y asimismo que exista una contradicción o incompatibilidad según el sentido de la buena fe que hubiera de atribuirse a la conducta precedente [ STS, Civil sección 1 del 30 de octubre de 2013 ( ROJ: STS 5285/2013 )].

Desde esa perspectiva jurisprudencial, tampoco podemos compartir la interpretación que la juez hizo del documento de 11 de diciembre de 2009 (folios 87 y 88), que no contiene renuncia de derechos ni liquidación ninguna, sino que se limita a resolver el contrato, dejando constancia de que la contratista salía de la obra, el estado de ejecución de ésta, y que los dueños entraban en posesión de ella y asumían la que restaba por ejecutar.

Desde luego, que éstos exijan después responsabilidad al constructor o a los técnicos de la edificación por defectos constructivos, por el incumplimiento de sus obligaciones o por lo cobrado de más antes de esa fecha, no quebranta la doctrina de los actos propios, pues no contradice ni la letra ni el espíritu de aquellos acuerdos.

QUINTO.- De los defectos constructivos.

Debemos analizar -como debió hacerse en la sentencia de la primera instancia- si existen los defectos constructivos denunciados en la demanda, y en su caso, si los demandados deben responder por ellos. Para ello es relevante el resultado del informe pericial aportado con la demanda y confeccionado por el arquitecto don David (folios 229 a 329), el aportado por la defensa del demandado Sr. Víctor , confeccionado por el arquitecto don Oscar (folios 574 a 617), el aportado por la defensa del demandado Sr. Marcelino , confeccionado por el arquitecto técnico don Jesús María (folios 547 a 568), y el emitido por el perito judicial, arquitecto don Clemente (folios 209 a 216).

De todos esos informes, resulta de mayor importancia, de un lado, el emitido en septiembre de 2009, por don David , ya que fue inmediato a la paralización de la obra y a él hace referencia el documento firmado por la contratista y los dueños de la obra el 11 de diciembre de 2009 (folios 87 y 88), y de otro, el emitido en noviembre de 2010 por el perito judicial, que es en gran parte coincidente con aquél, y que no hallándose vinculado a ninguna de las partes, goza de mayor independencia objetiva que sus colegas.

En consecuencia, apreciamos la concurrencia de los defectos detectados por el perito Sr. David y el perito judicial, pero teniendo en cuenta que la valoración efectuada por aquél, de 40.460,00 euros, fue meramente estimativa (folio 251), sin mediciones ni cálculo justificativo alguno, y que el perito judicial pormenorizó cada una de las partidas, detallando su medición y el precio unitario aplicable (folio 214) debemos fijar con éste el importe total de la reparación en 35.047,8 euros, cantidad de la que deberán responder solidariamente todos los demandados, conforme al artículo 17.3 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , pues la responsabilidad solidaria de los agentes intervinientes en el proceso de construcción se produce cuando no es posible establecer la causa real de la ruina funcional, o bien, cuando, como sucede en este caso, dicha imposibilidad se proyecta en la determinación de la participación o grado de intervención de cada agente, de forma que no es posible aplicar la regla preferente de la responsabilidad personal e individualizada de cada interviniente. En este contexto, es importante señalar que la responsabilidad solidaria viene a ser la consecuencia lógico-jurídica de un sistema de atribución de la carga de la prueba a los intervinientes de la construcción, en orden a apreciar, con mayor rigor, la responsabilidad de los profesionales y de conseguir una adecuada reparación a favor de los perjudicados ( STS de 16 de julio de 2009, nº 563/2009 ).

SEXTO.- Del exceso de certificaciones de obra.

Respecto de las certificaciones de obra, en el contrato de 10 de septiembre de 2007 los demandantes -promotores de su propia vivienda- pactaron con la constructora contratista en 192.921 euros el precio de la obra, más piscina y acondicionamiento y cerramiento de parcela (estipulaciones segunda y cuarta), y que los pagos los realizarían mediante certificaciones de obra (estipulación cuarta 3º). Está acreditado que, entre el 16 de abril y el 2 de diciembre de 2008, el arquitecto demandado asumió el compromiso de hacerlo así, y por ello expidió seis certificaciones de obra (folios 63 a 68), acreditativas de que estaba ejecutada en un 87,75%, lo que determinó que los demandantes pagaran a la contratista un total de 166.131,11 euros (folios 69 a 82), cuando en realidad sólo había un 66% de obra ejecutada. De aquel precio de 192.921 euros, siguiendo el criterio del perito judicial, debemos descontar el de la piscina, que cifró en 15.600 euros, y la mejora del vallado respecto al proyecto que valoró en 4.700 euros, lo que reduce a 172.621 euros el valor de la vivienda (192.921 - 15.600 - 4.700 = 172.621 euros).

En consecuencia, el 66 % de obra ejecutada sitúa en 127.327,86 euros el valor de la contrata, lo que significa que los demandantes pagaron 38.839,25 euros de más (172.621 - 127.327,86 = 38.839,25 euros). Exceso del que deben responder la contratista que lo cobró, pero también, solidariamente, el arquitecto que, desviándose de la realidad de la obra e incumpliendo su deber de fidelidad, expidió las certificaciones reflejando un progreso inexistente, y provocó con ello que los demandantes pagaran al contratista ese exceso en el precio, que sin ellas no habrían abonado.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por don Eugenio y doña Clara .

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Estimamos en parte la demanda formulada por don Eugenio y doña Clara , contra GRUPO INMOBILIARIO DOMENECH S.L., don Marcelino , y don Víctor .

Condenamos a GRUPO INMOBILIARIO DOMENECH S.L., don Marcelino , y don Víctor a que solidariamente abonen a los actores 35.047,8 euros.

Condenamos a GRUPO INMOBILIARIO DOMENECH S.L., y don Marcelino a que solidariamente abonen a los actores 38.839,25 euros.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.