Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1285/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1285/2014-A

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 124/2013

S E N T E N C I A Nº 170/2015

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de marzo de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 124/2013 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona, a instancia de DOÑA Matilde , representada por la procuradora DOÑA MONTSERRAT PALLAS GARCIA y dirigido por la letrada DOÑA OLIVIA PARENTE CANO, contra D. DON Jose Pablo , representado por la procuradora DOÑA Encarnacion y dirigida por el letrado D. ALEXANDRE CENTELLES PARDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de septiembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando parcialmente las demandas de guarda y custodia y alimentos de hijos menores de edad interpuesta por Doña Matilde y Don Jose Pablo acuerdo:

1º)Se atribuye la guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, del menor Adolfo a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a)Hasta mayo de 2015 tres tardes ínter semanales, los martes, miércoles, y jueves desde la salida de la guardería hasta las 19:30 horas y los fines de semana alternos desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo hasta las 19:30 horas. Las navidades se repartirán por mitad al igual que las vacaciones de Semana Santa eligiendo los años impares el padre los periodos que quiere disfrutar y la madre los pares.

b)Desde mayo del 2015 de fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o colegio hasta el lunes a la entrada de la guardería o colegio y los miércoles desde la salida de la guardería o colegio hasta el jueves a la entrada del colegio.

c)Las navidades se repartirán por mitad al igual que las vacaciones de Semana Santa eligiendo los años impares el padre los periodos que quiere disfrutar y la madre los pares. En las vacaciones del verano del 2015 cada progenitor estará con su hijo quince días en julio y quince días en agosto eligiendo los años impares el padre los periodos que quiere disfrutar y la madre los pares sin que puedan ser seguidos ambos periodos. A partir del momento que el niño cumpla seis años los periodos vacaciones se dividirán en seis periodos y cada progenitor disfrutará los días de vacaciones escolares de junio o septiembre y un mes repartido entre julio y agosto pudiendo elegir si quieren pasar un mes seguido con el hijo o quince días en julio y quince días en agosto eligiendo los años impares el padre los periodos que quiere disfrutar y la madre los pares.

2º) Don Jose Pablo deberá abonar a Doña Matilde la cantidad de 220€ mensuales en concepto de alimentos a favor del hijo menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Matilde señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar las dos terceras partes de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de marzo de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Interpone la representación procesal del Sr. Jose Pablo recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 y solicita que se revoque la resolución recurrida y se declare haber lugar a la custodia compartida, con los pronunciamientos que le son inherentes en cuanto a las obligaciones que deben tener ambos progenitores.

La parte adversa solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte recurrente. El ministerio fiscal también ha solicitado que se confirme la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.-De las argumentaciones de ambas partes se desprende que el debate litigioso se ha planteado, tanto en la primera instancia como en la alzada, en la conveniencia e idoneidad para el hijo menor repecto de la atribución de la guarda y custodia a la madre, como se efectúa en la sentencia recurrida o bien, como solicita la parte recurrente, el establecimiento de una guarda compartida por ambos progenitores.

La sentencia de primera instancia atribuye la guarda del hijo menor de edad a la madre en base a la escasa relación mantenida por el padre desde que tuvo lugar la separación de ambos progenitores, a principios del año 2013, cuando el menor contaba con pocos meses de edad y porque ha sido la madre quien ha cuidado del mismo desde que nació, siendo su vinculación con el padre muy débil. También se ha valorado en la sentencia la importancia del cambio que supondría para el menor el sistema propuesto por el padre, consistente en que permanezca una semana con cada progenitor, la falta de acreditación respecto de la capacitación del padre de asumir el cuidado del hijo -habida cuenta de la escasa relación mantenida con el mismo-, y las pésimas relaciones que tienen ambos progenitores entre sí. La sentencia recurrida considera que lo más adecuado al interés del menor es la ampliación progresiva de la relación paterno filial hasta que tenga lugar la estabilización de la situación actual, en cuyo caso se podría plantear un cambio del régimen de guarda y custodia.

Para la determinación de la guarda y custodia nuestra legislación exige que se tomen en consideración las concretas circunstancias de cada caso y se valore, en función de las mismas, la concreta forma de atribución de la guarda de los hijos que responde en mayor medida al interés de los menores. El interés prioritario a tener en cuenta para la determinación del sistema de guarda será siempre el de los hijos menores de edad, indicándose así expresamente en el apartado 3 del artículo 233-8.1 del CCCat . En el artículo 233-11 del mismo texto legal , se establecen una serie de criterios y circunstancias, enumeradas a título ejemplificativo, que deben ponderarse conjuntamente por parte de los órganos judiciales para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda más adecuada en cada caso.

Estos criterios son los siguientes: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares, b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar. e) La opinión expresada por los hijos. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores. Estos parámetros no constituyen, sin embargo, una lista cerrada que deba ser examinada de forma exhaustiva, como se ha indicado por la sentencia del TSJCat de fecha 16 de junio de 2011: 'los órganos judiciales no vienen obligados a examinar todos estos parámetros como si se tratase de un listado de supuestos taxativos y de forzosa y legal observancia, sino que atendido a uno o varios de ellos y de forma casuística se deberá proceder a examinar la bondad o no de la guarda y custodia compartida en función de las circunstancias concurrentes'.

En este caso en concreto persisten determinados factores que aconsejan, por el momento y en interés del hijo menor de edad, el mantenimiento de la guarda materna. En primer lugar, la corta edad del menor y el hecho de que haya permanecido conviviendo con la madre desde el momento que tuvo lugar la separación de hecho de ambos progenitores, lo cual tuvo lugar en el mes de junio de 2013, cuando el menor tenía apenas un año de edad, permaneciendo en compañía de la madre en el domicilio que había sido familiar. Desde aquella fecha ha sido la madre quien se ha ocupado del hijo de forma continuada, siendo por ello su cuidadora de referencia. Desde que tuvo lugar el cese de la convivencia la relación del padre con su hijo ha sido muy escasa, habiendo constituido la madre el soporte del mismo, tanto en el aspecto alimenticio, -aún cuando el padre haya efectuado algunas aportaciones de comida y necesidades del menor, no habiendo contribuido a través de una aportación económica-, como en el aspecto de su salud.

En otro orden de consideraciones, también debe tenerse en cuenta que la parte recurrente no analiza las disponibilidades horarias, la proximidad de su domicilio con el domicilio del menor y la guardería, es decir, las condiciones logísticas en las que se desarrollaría la guarda compartida. En este caso esta cuestión es especialmente importante debido a que el horario actual del padre imposibilita el establecimiento de la guarda compartida, pues el mismo reparte las 40 horas semanales de forma distinta durante los días de la semana, teniendo conocimiento de este hecho con 15 días de antelación. Aunque se aporta, por la parte recurrente, una certificación de la empresa en la que se refiere a la posibilidad de modificación del horario laboral en el supuesto de atribución al padre de la guarda del menor, no se indica en qué consistiría este cambio de horario laboral lo que impide entrar en el examen del mismo.

Por otra parte, y conforme se desprende de los presupuestos previstos en el artículo 233 -11 del CCCat , la guarda compartida no equivale al simple reparto equitativo del tiempo de permanencia del menor con ambos progenitores, sino que exige también el compromiso de ambos de garantizar el bienestar del hijo aportándole un entorno adecuado para su edad y, sobre todo, la capacidad de cooperación entre ambos progenitores encaminada a conseguir la máxima estabilidad del menor. Se precisa que ambos progenitores sean capaces de establecer vías de comunicación fluidas, por lo menos en lo que se refiere a su hijo; que, asimismo, sean capaces de valorar positivamente el rol del otro progenitor en relación con el menor y que tengan estilos educativos paralelos o complementarios, de forma que la estabilidad del menor resulte garantizada aún cuando cambie semanalmente de domicilio. En este caso, no ha resultado probado que con posterioridad al cese de la convivencia ambos progenitores hayan podido establecer un sistema de colaboración suficiente en referencia con el menor, -sin perjuicio de haber alcanzado acuerdos puntuales sobre estancias del hijo con el padre-, no habiendo acreditado la parte que solicita el establecimiento de la guarda compartida que en la actualidad ambos progenitores puedan consensuar las actuaciones concretas referidas a su hijo en cada momento, ni tampoco se ha constatado que ambos tengan estilos educativos próximos o complementarios. Estas circunstancias adquieren especial relevancia en este caso debido a la corta edad del menor y el momento evolutivo en el que el mismo se encuentra, es decir, una fase de aprendizaje que es esencial en cuanto a la adquisición de hábitos, y que requiere que exista complementariedad y consenso entre los padres para poder abordar conjuntamente las situaciones que se van planteando, lo cual no concurre en este caso.

En suma, en las concretas circunstancias del caso, no apreciamos razones suficientes para acordar una guarda compartida, debiendo desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmarse la resolución recurrida.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal , considerándose que concurren dudas de hecho definitivamente resueltas en esta alzada, no procede condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jose Pablo contra la resolución dictada en fecha 15 de Septiembre de 2014 siendo parte apelada DOÑA Encarnacion y el Ministerio Fiscal, y confirmamos íntegramente la referida resolución sin condenar a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en la segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.