Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 457/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00170/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 457/2014

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 831/2013

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 5 de A Coruña

VISTA14 de abril de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 170/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a trece de mayo de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 457/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 831/2013, siendo la cuantía del procedimiento 20963,17 euros + intereses 20% 28679,53 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: LINEA DIRECTA ASEGURADORA, representada por el Procurador Sr. GUIMARAENS MARTINEZ; como APELADO: DON Adriano , representado por la Procuradora Sra. GONZALEZ GONZALEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, con fecha 25 de junio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta par la Procuradora Dña. Ángeles González González, en nombre y representación de D. Adriano frente a LINEA DIRECTA ASEGURADORA S.A., representada por el Procurador D. José Guimaraens Martínez.

1°.- Se condena a la demandada a abonar al demandante por incapacidad temporal, secuelas y demás perjuicios y gastos la suma de 20.963,17 euros, más los intereses del artículo .20 de la Ley de Contrato de Seguro .

2°.- No se realiza expreso pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de LINEA DIRECTA ASEGURADORA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista el día 14 de abril de 2015, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, de fecha 25 de junio de 2014 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Adriano frente a Línea Directa Aseguradora S.A., condenando a la demandada a abonar al demandante por incapacidad temporal, secuelas y demás perjuicios y gastos la suma de 20.963,17 euros, más los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro , sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para la presente resolución, las siguientes:

'Primero.- ALEGACIONES. La parte actora interesa que se dicte Sentencia por la que se condene a la demandada a lo siguiente:

1º.- A abonar a la demandante, por incapacidad temporal, secuelas y demás perjuicios y gastos, la suma de 23.272,49 €, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

2º . - A abonar a la demandante la suma de 2.685,38 euros por los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro devengados por la suma de 7.716,36 euros, desde

la fecha del accidente (19 de febrero de dos mil diez) hasta la consignación, el día 11 de abril de dos mil trece, calculados al tipo de interés del dinero incrementado en un 50% los dos primeros años y al tipo del 20% anual en el periodo que exceda desde los dos años hasta la citada fecha de consignación.

3°.- A abonar las costas a la parte demandada.

La demandada LÍNEA DIRECTA, reconoce la realidad del siniestro, así como la titularidad de los vehículos, el aseguramiento y la dinámica del accidente descrita en la demanda. Sin embargo, se discuten los siguientes aspectos: los días de incapacidad, las secuelas, la aplicación del 10% de factor de corrección sobre días de incapacidad y secuelas; los daños materiales -puesto que el importe reclamado para la demandada debe de minorarse para evitar un enriquecimiento injusto en la demandante- y la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro . '

'Cuarto .-INCAPACIDAD TEMPORAL. En cuanto a los días de curación, la parte actora fija los mismos en dos días de hospitalización y 363 días impeditivos. Se hacen coincidir los días de baja laboral con los días impeditivos. Se acompaña informe médico pericial de D. Feliciano (documento número 17 acompañado con la demanda), en el que

distingue los días de hospitalización (2), días impeditivos (118) y días no impeditivos (245).

Frente a este criterio, la parte demandada reconoce un día de hospitalización y 113 días no impeditivos, en conexión con lo expresado por el informe médico de sanidad de fecha 15 de febrero de dos mil doce.

En este punto vamos a seguir los días de curación propuestos por la parte actora, toda vez que entendemos que se ha demostrado que la curación de las lesiones que ha producido el accidente no se encontraban curadas a fecha de emisión del informe de sanidad. A esta conclusión se ha llegado a través de la documentación presentada por la parte actora, consistente en baja laboral (desde el 19 de febrero de dos mil diez hasta el 19 de febrero de dos mil once, documentos número 10 y 11 acompañados con la demanda), siendo la causa de la baja un accidente de trabajo, en el que se produjeron contusiones, compatibles con el accidente de circulación descrito en la demanda.

Del informe médico emitido por la Doctora Esperanza el día 15 de febrero de dos mil once (documento número 9 acompañado con la demanda), se desprende que se realizaron 178 sesiones de rehabilitación, por lo que difícilmente se puede entender un periodo de curación que no comprenda dicho tratamiento rehabilitador. También consta que se realizaron 4 sesiones de Ondas de Choque Piezoeléctricas.

Además, desde el principio (hoja de asistencia de Urgencias presentada como documento número 2), existieron daños personales en el tobillo y rodilla derecha, de lo que se desprende que todas las actuaciones realizadas para curar la rodilla derecha deben de entenderse comprendidas en el periodo de curación. El día 27 de agosto dos mil diez se realiza una resonancia magnética en la rodilla derecha en la que se informa de"Tenues cambios de serial de la medular ósea de ambos cóndilos femorales, de carácter inespecífico, a evaluar clínicamente y con las demás exploraciones complementarias. Derrame articular leve". El 21 de diciembre de dos mil diez se realiza una grammagrafía ósea, en la que todavía se aprecia"contusión en rodilla derecha". Se le realizó una artroscopia de rodilla derecha, el día 1 de febrero de dos mil once, siendo su resultado"artroscopia blanca".

Por tanto, estimamos que la curación de la rodilla derecha se prolongó durante todo el periodo en el que el lesionado permaneció de baja laboral, puesto que la razón de la misma obedeció a las contusiones y al restablecimiento de su rodilla.

Estableciendo que la curación fue de 365 días, resta por calificar los que no corresponden con los hospitalarios (2) como impeditivos o no impeditivos.

En este punto, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 18 de abril de dos mil trece , no son infrecuentes las discrepancias periciales al respecto, según el criterio del que parta el perito informante, así del

estrictamente médico, más restrictivo, sinónimo de imposibilidad física para la realización de las ocupaciones ordinarias de la vida diaria, tales como aseo personal, alimentación, desplazamiento autónomo y vida de relación, dentro del cual cabría incluir casos tales como persona encamada, o portadora de un yeso que le ocupe toda su extremidad inferior con la correlativa y evidente limitación de movimientos, o bien el otro criterio discrepante, más amplio y protector, que admite como constitutivo de día impeditivo supuestos en los que, no habiéndose estabilizado todavía la lesión, que se halla en periodo de curación, el sujeto todavía no ha sido dada de alta para su trabajo u ocupación habitual, pero puede llevar a efecto, por si solo, sin ayuda de otra persona, sus actividades diarias antes consignadas de aseo, alimentación, desplazamientos etc.

Tanto las Secciones cuarta como las secciones quinta y sexta con competencia civil de la Audiencia Provincial de A Coruña, rechazan una interpretación restrictiva del concepto 'día impeditivo' de la Tabla V del Baremo de la LRCSCVM ( SSAP 4ª de A Coruña de 3 y 26/10/2005 , 12/4/2006 , 2 y 15/5/2008 , 10/9/2009 , 11/6/2010 , 17/3 , 23/6 y 9/9/2011 , 4/10 y 28/11/2011 , 9/2/2012 y 20/2/2013 ; 5a de 25/3/2010 ; 6ª de 4/9/2006 , 13/4/2007 , 30/5/2008 ) entre otras.

Así, la Sentencia de 10 de mayo de 2012 , reproducida en la de 20 de febrero de 2013 , señala que:"Contrariamente a lo defendido por la aseguradora, con apoyo en ciertas sentencias de la Sección 3ª en discrepancia con las restantes de esta misma Audiencia Provincial, la categoría de baja impeditiva no puede limitarse a las actividades básicas de la vida diaria de la persona, por contraposición a los días no impeditivos que le permitirían valerse por si misma hasta la completa curación de sus lesiones, aunque estuviera impedida para la realización de su trabajo o aspecto laboral (lo que estaría contemplado como factor de corrección). Se considera una interpretación jurídicamente demasiado restrictiva, no acorde con la ley y la misma tradición que siempre indemnizó, prácticamente con el doble, las lesiones incapacitantes temporalmente para el trabajo habitual respecto de aquellas que no impedían las actividades laborales, sin descartar otros supuestos dada la variedad de situaciones que pueden presentarse en la vida. No se trata de una trasposición de normativa laboral. Esto mismo es predicable con el sistema legal baremado de indemnizaciones de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. La Tabla V del Baremo legal, tras la Ley de reforma 50/1998 de 30 de diciembre, establece una indemnización diaria por incapacidad temporal distinguiendo entre días de baja con o sin estancia hospitalaria y, en el segundo caso, según sean impeditivos o no, aclarando la nota (1) de la Tabla lo que entiende por día de baja impeditivo:"aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual". Ciertamente no restringe su aplicación a la sola esfera laboral, pero tampoco a las básicas o más elementales del ser humano, sino a las 'habituales', entre las cuales hay que incluir las laborales, al menos las más comunes o regulares que por su frecuencia y extensión ocupan una buena parte de los esfuerzos y actividad física y mental diaria de la persona en cuestión. No se trata de una trasposición de la normativa

laboral sino de la aplicación de la civil en materia de responsabilidad civil automovilística"

En el mismo sentido, la SAP A Coruña, sección 5ª, de 19 de julio de 2012 proclama que:"Sin embargo, según el criterio de esta Sala, ya manifestado antes en sentencias de 14 de septiembre de 2006 y 25 de marzo de 2010 , del mismo modo que en numerosas resoluciones de la sección 4ª (sirvan como ejemplo, entre las últimas, las de 9 de septiembre , 4 de octubre y 28 de noviembre de 2011 , 9 de febrero y 10 de mayo de 2012, respectivamente ) y de la sección 6ª (4 de septiembre de 2006 y 30 de mayo de 2008) de esta misma Audiencia Provincial, el concepto de día de baja impeditivo no puede limitarse a las actividades básicas de la vida diaria de la persona, por contraposición a los días no impeditivos que le permitirían valerse por sí misma hasta la completa curación de sus lesiones, aunque estuviera impedida para la realización de su trabajo (lo que estaría contemplado como factor de corrección)".

El empleo de la expresión ocupación o actividad habitual en singular parece hacer referencia a la laboral, que suele ser única y no plural como sí lo son las actividades cotidianas de la vida ( vestirse, asearse, alimentarse, desplazarse etc.), amén de que, por ocupación, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, en su acepción tercera, significa 'trabajo, empleo, oficio', por lo que dicha expresión normativa no la podemos identificar con imposibilidad de atender de forma autónoma a las exigencias de higiene, subsistencia o desplazamiento de las personas, y de las que se encuentran únicamente privados los grandes inválidos o individuos, en determinados periodos de tratamiento, de graves lesiones hasta la recuperación de ellas con o sin secuelas. A los efectos indemnizatorios no cabe identificar, haciéndolos tributarios del mismo tratamiento resarcitorio, a quien no puede prestar su actividad laboral, que a quien, pudiendo hacerlo, continúa a tratamiento, con las molestias propias de un proceso patológico en evolución hasta la curación total o con lesiones permanentes.

Aplicando este criterio, entendemos que se deben de apreciar que todos los días en los que el lesionado estuvo de baja laboral deben de entenderse como días impeditivos. Por lo que se aprecian 2 días hospitalarios y 363 días impeditivos. Se ha tenido en cuenta en el presente supuesto que la naturaleza de las lesiones del demandante, radicadas en una articulación necesaria para caminar, conducir, etc... impidieron realizar las actividades de la vida diaria de éste.'

'Quinto.- SECUELAS. En este punto también existen discrepancias, la parte actora interesa que se aprecien las siguientes secuelas: Artrosis postraumática y/o codo doloroso valorado en 2 puntos; Secuela de lesiones meniscales, valorada en 3 puntos y perjuicio estético ligero, valorado en 4 puntos. Todo ello, en conexión con el informe de D. Feliciano .

Frente a ello, la parte demandada reconoce la existencia de secuela de lesiones meniscales y el perjuicio estético, en

conexión con el informe del Médico Forense, mas no se muestra de acuerdo con la petición de codo doloroso.

En este punto, hemos de estar de acuerdo con el informe del Médico Forense y con la parte demandada, por lo que no se aprecia la secuela de codo doloroso. En este punto se considera decisivo el diagnóstico que sigue a la GAMMAGRAFIA ÓSEA, de fecha 21 de diciembre de dos mil diez en el que se expresa claramente que la contusión en el codo se encuentra 'resuelta', siendo todas las prescripciones posteriores encaminadas a resolver el problema de la rodilla, sin que exista mención posterior alguna al codo del lesionado, por lo que se deduce que esta problema se encontraba resuelto, sin que quepa apreciar secuela alguna.

Par lo que respecta a la valoración de las secuelas apreciadas, vamos a seguir la puntuación establecida par D. Feliciano , es decir, atribuir 3 puntos a la secuela meniscal y 4 al perjuicio estético ligero.'

'Sexto .-FACTOR DE CORRECCIÓN. Según declara la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de dos mil doce así como la Sentencia del TS de 25 de marzo de 2010, RC n.°1741/2004 , la STC 181/2000 declaró la inconstitucionalidad del apartado B) de la Tabla V del Anexo de la LRCSCVM (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias), entre otras razones, por no ser apto para atender la pretensión de resarcimiento por lucro cesante de las víctimas o perjudicados con arreglo a la prueba suministrada en el proceso e infringirse, con ello, el derecho a la tutela judicial efectiva.

El TC, aceptando que los sistemas de responsabilidad objetiva cabe limitar la determinación del daño objeto de resarcimiento, considera que la inconstitucionalidad declarada afecta únicamente a los supuestos en los cuales se acredite que el conductor responde en virtud de culpa relevante. Con ello se sienta implícitamente que una valoración insuficiente del daño par la ley puede ser equivalente a una limitación de la indemnización. Esta limitación es admisible si la CE la permite y así ocurre si no hay culpa del causante del daño.

En virtud de esta STC se ha incorporado al Anexo LRCSCVM una explicación para la Tabla V que exceptúa de su aplicación el caso en «que se apreciara en la conducta del causante del daño culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada.» Se entiende que en este caso el importe de la indemnización vendrá determinado por los perjuicios efectivamente probados, si son superiores. Por el contrario, cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en la responsabilidad civil objetiva del art. 1.2 LRCSCVM , la indemnización por perjuicios económicos establecida en la Tabla V B) operará como un límite vinculante.

Con relación a los presupuestos que han de darse para su aplicación, si bien cuando de secuelas se trata (Tabla IV) el Sistema impone aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral, aunque no se prueben ingresos, esta previsión no aparece en relación a los perjuicios económicos ligados a incapacidad temporal (Tabla

V), lo que ha dado lugar a que diversas Audiencias Provinciales hayan venido exigiendo para que proceda su aplicación que se acredite que se está realizando actividad laboral en el momento del siniestro, así como los ingresos derivados de la misma, aun cuando la falta de prueba sobre estos no provoque que no se conceda, sino únicamente su aplicación en su tramo inferior, es decir, hasta un 10%.

En STS 18 de junio de 2009, RC n.° 2775/2004 , se ha considerado que la razón de analogía sustenta la aplicación a los días del baja del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, analogía que, sin embargo, no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo ("hasta el 10%") y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador.

Esta doctrina ha sido aplicada posteriormente por la STS de 20 de julio de 2011, RC n° 820/2008 .

En consecuencia, en el presente caso, procede aplicar el 10% de factor de corrección sobre secuelas y sobre los días de incapacidad, teniendo en cuenta la anterior Jurisprudencia, así como que la demandante trabaja y percibe unos 1.293,90 euros mensuales (documentos número 18 presentado con la demanda).'

'Séptimo.- INDEMNIZACIÓN DAÑOS PERSONALES. Con respecto al momento en que se debe de valorar el perjuicio surgido, hemos de estar a la Jurisprudencia creada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias 430 y 429 de 17 de abril de dos mil siete , así como la de 10 de julio de dos mil ocho , en las que se declara como doctrina jurisprudencial que los daños surgidos en accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen de leyes existente en el momento de producción del hecho que ocurrió el daño, pero deben ser económicamente valoradas a efectos de determinar el importe de los daños producidos, en el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. En este supuesto, a la vista de que el informe pericial de D. Feliciano que se ha seguido para determinar el tiempo de curación, dicho periodo abarcó desde el día del accidente, es decir desde el 19 de febrero de dos mil diez, hasta el 19 de febrero de dos mil once, para la determinación de la indemnización se va a

aplicar la Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Por lo anterior, se aplica la suma de 67,98 euros a cada día de los 2 de hospitalización (135,96 euros) y 55,27 euros a cada día de los 363 impeditivos (20.063,01 euros). En total por este concepto se concede la suma de 20.198,97 euros.

En cuanto a los 3 puntos correspondientes a la secuela funcional, se les aplica la suma de 720,39 teniendo en cuenta que el paciente tiene 41 años en el momento de alcanzar la sanidad, por lo que por este concepto la indemnización ascendería a 2.161, 17 euros. En cuanto a las secuelas por perjuicio estético, se aplica la suma de 734,20 euros a cada uno de los cuatro puntos contemplados, por lo que la indemnización por este concepto asciende a 2936,80 euros. En total por secuelas se concede la suma de 5097,97 euros.

A las anteriores cantidades hay que añadirles el 10% de factor de corrección, por lo que la indemnización por este concepto asciende a 25.296,94 euros.'

'Octavo.- DAÑOS MATERIALES. En este punto, se reclaman gastos por pérdida de casco, cazadora, botas y pantalón por importe de 852,90 euros. La parte demandada considera que el importe reclamado debe de minorarse en un porcentaje a fin de evitar un enriquecimiento injusto.

Teniendo en cuenta la importancia del impacto sufrido por el lesionado en el accidente (así en el informe sobre deficiencias y daños se dice que el conductor de la motocicleta cayó, presentando daños en el pie derecho), se puede deducir fácilmente que el casco que llevaba el motorista quedase inutilizado, así como los pantalones, botas y cazadora que llevaba, teniendo en cuenta la localización de las heridas, la caída y las fotografías que aporta la parte demandante en los documentos número 19 a 26. Por tanto, la reposición de dichas piezas debe indemnizarse, sin que proceda la minoración interesada por la parte demandada porque no pueden ser reparadas, quedando inservibles para su uso. Hay que precisar que de las fotografías no se desprende tampoco un excesivo desgaste de las piezas dañadas.

En definitiva, la indemnización que correspondería al demandante asciende a 28.679,53 euros, pero a esta cantidad hay que descontar la suma de 7.716,36 euros pagados por la parte demandada a cuenta de la indemnización, por lo que la suma por la que se le condena asciende a 20.963,17 euros.'

'Noveno . -INTERESES. La demandada debe los intereses legales desde la fecha del siniestro, siendo obvio que la compañía incurrió en mora por aplicación del art. 20 de la LCS , ya que demoró la liquidación del siniestro efectuando una consignación extemporánea e insuficiente, sin que quepa la aplicación del artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro por la simple existencia del presente procedimiento, teniendo en cuenta que la demandada reconoce la culpabilidad de su asegurado en el siniestro.

Pese a la petición de liquidación de intereses en Sentencia por la demandante, entendemos que este no es el momento procesal oportuno para ello, teniendo en cuenta que los intereses deben de computarse partiendo de la indemnización que finalmente se concedió a la parte demandante y no en relación con la cantidad consignada.'

'Décimo.- COSTAS. Al estimar la demanda parcialmente, no se hace expresa imposición de costas, par aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También se ha valorado para la no imposición de costas la existencia de criterios diversos en la apreciación de los días de curación, en conexión con lo razonado en el Fundamento de Derecho Cuarto, relativo a la incapacidad temporal.'

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Línea Directa Aseguradora, realizando las siguientes alegaciones:

1º) En cuanto a la incapacidad temporal y las secuelas.

La sentencia incurre en una contradicción tan relevante que, siendo contraria a derecho obliga a su revocación.

Dice la Sentencia '...vamos a seguir los días de curación propuestos por la parte actora, toda vez que entendemos que se ha demostrado que la curación de las lesiones que ha producido el accidente no se encontraban curadas a fecha de emisión del informe de sanidad'. Pero en el Fundamento de Derecho inmediatamente posterior concluye, en cuanto a las secuelas, que 'En este punto, hemos de estar de acuerdo con el informe del Médico Forense.'

La contradicción es evidente porque, consolidada la secuela, no se puede hablar de posteriores días de curación...

Puede que la contradicción derive de un error conceptual.

Tal vez se estén confundiendo términos. Dice la Sentencia que las lesiones 'no se encontraban curadas a fecha de emisión del informe de sanidad'. Pero el Legislador establece que la curación puede alcanzarse por sanación o por estabilización. Siendo que, en este caso, no habiendo sanación (restan secuelas) habrá que estar a la fecha de consolidación.

Es posible que el actor persiguiese su sanación, pero el TR de la LSRC y SCVM

(insistimos) determina un límite para la incapacidad temporal: que es, precisamente,

'la sanación o consolidación de secuelas'

Dice la Sentencia, acudiendo a la documental presentada par la parte actora, que

la curación de la rodilla derecha se prolonga; 'durante todo el periodo en

el que el lesionado permanecióde baja laboral'.Pero lo que no explica la Sentencia es la utilidad del tratamiento curativo recibido...

Debemos concluir que no debió ser de mucha utilidad porque, finalmente, la

Sentencia concede al actor 3 puntos por una 'lesion meniscal operada con sintomatología' que el Informe Forense de Sanidad determina como 'leve'. Valoración que, por cierto, no discutió la contraparte cuando solicitó la modificación del informe de Sanidad (Doc. Num. 2 de los de la contestación).

Y es que la Sentencia acoge la puntuación establecida por el perito don Feliciano . También en lo que al perjuicio estético se refiere.

Pues bien, además que nos parece excesivo que se otorguen 4 puntos a las pequeñas cicatrices que afean la rodilla del demandante, resulta relevante destacar que el señor Feliciano no recibió en consulta al demandante hasta el 9 de mayo de 2013 ('la primera yúnica'). Siendo que, en consecuencia, ya que estamos hablando de un accidente ocurrido el 19 de febrero de 2010(tres años antes), no gozó de la inmediación de la que si dispuso la Sra. Médico Forense; quien, requerida para ello y teniendo a la vista toda la documentación aportada con la

demanda rectora de los presentes autos, ratificó en su integridad el Informe Médico Forense de Sanidad emitido. Por entender que no se le aportaban datos nuevos que obligasen a modificarlo (Docs. Núms. 1, 2 y 3 de los de nuestra contestación).

Y nótese que la ratificación de dicho Informe de Sanidad trae causa en un escrito de alegaciones (Doc. Núm. 2 de los de nuestra contestación) en el que el demandante esgrime todos los argumentos aducidos en los presentes autos (los mismos); tanto por su perito como por su más que hábil Letrado.

Así las cosas, encontrándonos ante un supuesto de consolidación y no de sanación, lo que la Sentencia debería explicar (y no hace) es en qué error incurre el Informe Médico Forense de Sanidad al determinar en 113 días el tiempo de curación. Siendo evidente que a juicio de la Sra. Médico Forense la estabilización lesional (por consolidación) se produjo entonces... Resultando, por tanto, inútiles los posteriores tratamientos. Que, probado está, no supusieron evolución alguna (hablando en términos de mejoría) para las lesiones del demandante.

2º) En cuanto al carácter impeditivo de los días de baja

Dando por reproducidas las Sentencias de la Sección Tercera de nuestra Ilustrísima Audiencia Provincial al respecto, entendemos relevante destacar que ni siquiera el perito del actor se atreve a calificar como impeditivos los 363 días que la Sentencia concede. Siendo que, a su juicio, sólo 118 tendría tal carácter. 2 serían hospitalarios y no impeditivos los 245 restantes.

Así las cosas, no habiendo otros Informes Periciales en los autos que el del Sr. Feliciano y el de Sanidad Médico Forense; debemos impugnar también este pronunciamiento. Pues resulta incongruente con el resultado de la prueba practicada.

La calificación puede ser una cuestión jurídica. Pero es evidente que ningún perito determinó que el demandante estuviera más allá de 118 días incapacitado para desarrollar su ocupación o actividad habitual.

Por tanto, y ya que corresponden al actor la carga de acreditar el alcance de las lesiones ( Art. 217.2 LEC ), este pronunciamiento también deberá ser revocado.

3º) En cuanto al factor de Corrección, la STS 3867/2013 , establece que, con carácter general, no procede la aplicación de factor de corrección alguno sobre el perjuicio estético. Solo cuando comporte incapacidad que no es el caso.

4º) En cuanto a los daños, materiales, la sentencia no aplica ningún porcentaje de depreciación por uso. Se produce en consecuencia el enriquecimiento injusto del demandante, por cobrar como nuevo lo que no lo era.

5º) En cuanto a los intereses, si se entiende que el informe médico de sanidad acierta a la hora de determinar el alcance de las lesiones sufridas por el actor, no habrá lugar a la imposición de intereses sancionadores, pues la aseguradora demandada se apresuró a atender oportunamente sus obligaciones para con el demandante, al consignar la cantidad debida tan pronto como tuvo conocimiento del informe de sanidad y el demandante no discute que la consignación fuese acertada.

Con ello, y en la contestación a la demanda, se puede decir además que la aseguradora atendió a realizar oportunamente la 'oferta motivada' que exige el legislador (en lo previsto en los artículos 7 y 9 del TR de la LRCSCVM ) Pues lo cierto es que, tas la modificación legislativa, la aseguradora tiene un plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, y esta reclamación no es otra que la demanda, pues en el procedimiento penal previo el ahora demandante no formuló ningún tipo de reclamación.

Resulta en todo caso injusto que la aseguradora tenga que pagar intereses sancionadores por la suma total de la indemnización concedida, pues es evidente que contaba con una causa justificada ( art. 20.8º LCS ) para no pagar otra indemnización que la resultante del ratificado informe de sanidad.

III.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de D. Adriano se realizan las siguientes alegaciones:

1º) No existe contradicción alguna en el hecho de que la juzgadora de instancia discrepe de la sanidad forense en lo relativo al periodo de curación o estabilización lesional y acepte el contenido del informe forense en lo relativo a una de las secuelas reclamadas.

La alegada contradicción, que ni siquiera nos parece aparente, queda plenamente aclarada en el quinto fundamento de derecho de la sentencia, en el que se rechaza la secuela de 'codo doloroso' consignada en nuestro informe pericial y reclamada en la demanda, con el argumento, que aceptamos, de que la gammagrafía del 21/12/12 puso de manifiesto que la contusión en codo estaba 'resuelta'. Y, sigue diciendo la Juzgadora, que todas las prescripciones posteriores fueron encaminadas a resolver el problema de la rodilla, con lo que claramente está diciendo que el proceso curativo continuó más allá de esa fecha.

La utilidad del tratamiento curativo aparece explicada en la documental aportada con la demanda, a la que la sentencia se remite.

Consta acreditado que mi mandante realizó (doc 9 de la demanda) 178 sesiones de rehabilitación y tratamiento con ondas de choque. Si se realizaron 178 sesiones de rehabilitación, que, como es sabido, nunca son continuas o diarias, ni se inician en la fecha del accidente, mal se podría dar por bueno el periodo de estabilización

de 113 días fijado en el informe forense, que, dicho sea de paso, no contiene dato o referencia a ninguna prueba o informe medico que permita dar por bueno ese periodo de curación.

Una cicatriz de 5 centímetros no merece el calificativo de 'pequeña' que le atribuye la parte apelante. A esa cicatriz hay que añadir otras, hasta un total de siete, según el informe forense, por lo que no parece que sea excesiva la puntuación concedida, que está dentro del rango de valoración del perjuicio estético ligero.

La documental aportada con la demanda y lo declarado por el perito Sr. Feliciano en juicio, acredita plenamente que el tratamiento tuvo efecto curativo y fue necesario para alcanzar la estabilización lesional.

El lesionado o perjudicado tiene derecho a que se le prescriban e instauren los tratamientos que la ciencia y la práctica médica aconsejan o estiman adecuados para alcanzar su recuperación o sanación. Que esos tratamientos surtan o no el efecto pretendido en nada afecta al periodo de incapacidad temporal, pero, además, en el presente caso, no existe ninguna duda de la necesidad y efectividad de esos tratamientos.

Es cierto que la prueba pericial de la parte demandada había sido admitida en la Audiencia Previa y que luego, por la anunciada incomparecencia de la forense, fue declarada innecesaria, pero también lo es que su informe ya había sido ratificado en su integridad (docs 1, 2 y 3 de la contestación), por la que su declaración en juicio nada nuevo podría aportar.

2º) La Juzgadora de instancia cita y reproduce, doctrina jurisprudencial que avala su decisión de acoger todo el periodo de curación como impeditivo, al estar acreditado que durante todo ese tiempo el actor estuvo impedido para desempeñar su trabajo o actividad laboral.

Si con el sistema indemnizatorio instaurado por el baremo se pretende la total indemnidad del perjudicado, parece claro que tal indemnidad no se conseguiría si se siguiese el restrictivo criterio de limitar el concepto de día impeditivo a las actividades de la vida diaria, pues además de ser un hecho de muy difícil prueba, dejaría de indemnizar los perjuicios, no solo de índole económica, que comporta la imposibilidad de desempeñar el trabajo habitual.

3º) Esta alegación del recurso es nueva. No se combatió en la contestación la aplicación del factor corrector sobre secuelas. Se aludía a la no automaticidad del 10%, pero no se discutía su procedencia. Por tanto estamos ante una cuestión nueva, que no puede ser acogida.

4º) Es cierto que la sentencia no aplica reducción por uso, pero aclara y explica las razones que le llevan a ello, razones que ni siquiera impugna o contradice la apelante.

5º) Estamos ante un accidente acaecido el día 19 de febrero de 2.010, del que la ahora apelante tuvo perfecto conocimiento y por el que se incoó y tramitó un procedimiento penal. Mal se puede decir que la apelante se 'apresuró a atender sus obligaciones para con el demandante' cuando la consignación se realizó el día 11 de abril de 2.013, o sea, pasados más de tres años desde la fecha del accidente.

La apelante pretende eximirse del pago de intereses con el argumento de que la reclamación la constituye la demanda, lo que contradice la consignación hecha en la causa penal, que se incoó precisamente por denuncia de mi representado en reclamación de los daños y perjuicios sufridos en el accidente.

Tampoco su pretensión de que la condena de intereses se limite a la indemnización resultante de la sanidad forense puede ser acogida, pues, de hecho, ni siquiera solicitó la declaración de suficiencia de esa consignación.

SEGUNDO.- I.-Es criterio seguido por esa Sala en reiteradas resoluciones (Asi nuestras sentencias de 17 de noviembre de 2005 , 4 diciembre de 2008 21 de enero de 2010 , 24 de febrero de 2011 y 19 de enero de 2012 , 21 noviembre 2013 , entre otras), el hacer coincidir el período de incapacidad temporal indemnizable con el necesario para la sanidad o curación efectiva, cuyo término final coincide con el momento en que tiene lugar la llamada 'estabilización lesional',en el que ya no cabe aplicar ningún tratamiento curativo que mejore el estado del paciente sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que requieran los síntomas asociados a las secuelas de dicha lesión, de modo que la aplicación de esta clase de tratamientos queda en principio fuera del tiempo de incapacidad temporal, según la interpretación que se desprende del apartado segundo c) del citado Anexo a la Ley sobre Responsabilidad y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, relativo a las indemnizaciones por incapacidades temporales de la tabla V, cuando se refiere a los días que tarda en 'sanar'la lesión, así como del reconocimiento legal expreso que tiene la asimilación entre sanidad y 'estabilización lesional'en el capítulo especial de la tabla VI (regla C), dedicado al perjuicio estético.

Partiendo de que no debe identificarse el período de incapacidad temporal indemnizable con el de la baja médica o laboral, ya que el alta correspondiente puede ser un indicio más de que la sanidad se ha producido en ese momento, pero no excluye la demostración, mediante un dictamen pericial u otros medios probatorios concluyentes y fundados, de que la curación efectiva del lesionado es anterior a esa fecha, al coincidir con el tiempo en que se produce la llamada 'estabilización lesional',en el que ya no cabe aplicar ningún tratamiento curativo que mejore el estado del paciente, sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que requieran los síntomas asociados a las secuelas de dicha lesión, tampoco cabe atribuir carácter impeditivo a todos los días de baja estrictamente laboral o médica durante los cuales se ha seguido el tratamiento curativo que determina el período de incapacidad temporal, a los efectos previstos en la tabla V del mencionado sistema legal de valoración, toda vez que, de acuerdo con el criterio reiteradamente mantenido por esta Sala y con la definición contenida en la nota 1 de la mencionada tabla, el día de baja impeditivo es 'aquel en que la víctima está incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual', siendo su noción distinta y más amplia que la de la incapacidad que limita o impide la realización de ocupaciones de carácter estrictamente laboral, si bien la incluye, al contemplar también la incapacidad para desarrollar las tareas comprendidas en la actividad habitual o cotidiana de la víctima en toda su extensión, y no sólo las laborales (así nos hemos pronunciado ya, en nuestras Sentencias de 6 de mayo de 2010 , 30 de mayo de 2012 y 10 de enero de 2013 ), pero, en todo caso, exige probar que ha existido un impedimento efectivo para el ejercicio de dichas actividades. De ahí que el problema no sea tanto de interpretación de la norma como de índole probatoria, por lo que, aún reconociendo que no hay base legal para restringir los días impeditivos a aquellos en que existe una limitación significativa para las actividades básicas de la vida y el paciente necesita el auxilio de terceras personas, siendo suficiente que la víctima se encuentre incapacitada para desarrollar su actividad laboral u ordinaria, consideramos que tampoco basta para apreciar el carácter impeditivo del período de curación con la mera existencia de una baja laboral si no se demuestra, con criterios médicos, que durante este tiempo el lesionado ha tenido limitaciones y padecimientos físicos o psíquicos que le han imposibilitado realmente para ejercer sus ocupaciones habituales y ordinarias, sean o no laborales.

II.-Es cierto, tal y como se hizo constar con anterioridad, que no tiene por qué coincidir el periodo de incapacidad temporal indemnizable con el de baja médica o laboral, pero ello no significa que la fecha del alta médica laboral carezca de trascendencia para decidir los días que una persona ha estado impedida para el trabajo, en los casos de lesiones sufridas en un accidente de circulación, puesto que dicha alta hay que considerarla como un indicio de que la sanidad se ha producido en ese momento, sin perjuicio de que pueda acreditarse, mediante un dictamen pericial, u otros medios probatorios concluyentes, que el periodo de curación es anterior a esa fecha, al coincidir con el tiempo en que se produce la 'estabilización lesional'.

En el caso que se examina, en el informe del Sr. médico forense emitido en el procedimiento penal, quien compareció como testigo-perito en el presente juicio, ratificando en todos sus extremos aquel dictamen, se hace constar que D. Adriano se encuentra curado de las lesiones sufridas, habiendo invertido en su curación 113 días, durante los que estuvo impedido para desarrollar su ocupación y actividad habitual, uno de ellos con ingreso hospitalario, quedándole como secuelas: siete cicatrices en rodilla derecha, una de 5 cm, tres de 0,5 cm y dos de 0.3 cm y secuela de lesión meniscal operada con sintomatología leve; y en el informe pericial medico del Doctor D. Feliciano , presentado con el escrito de demanda, se hace constar como días de curación 365 -2 hospitalarias, 118 impeditivos y 245 no impeditivos-, fijando como fecha de estabilización de las lesiones 19-02-2011, con secuela de codo doloroso, secuelas de lesiones meniscales y perjuicio estético.

Teniendo en cuenta los referidos informes médicos -y sin tener en cuenta la secuela de codo doloroso, pues no fue aceptado por la Sentencia de instancia, con pronunciamiento que ha devenido firme al no ser apelada la Sentencia por el lesionado-, hay que llegar a la conclusión de que la curación de las lesiones se produjo en la fecha fijada por la Sra. Médico forense, es decir a los 113 días del accidente, puesto que si las secuelas señaladas en el informe del Sr. Feliciano -perjuicio estético y secuelas de lesiones meniscales- coinciden con las fijadas en el informe forense de sanidad, resulta incuestionable que en el tiempo transcurrido entre los 113 días fijados por uno y los 365 días señalados por otro, no se ha mejorado el estado del lesionado pues continua con las mismas secuelas, es decir, por lo tanto para fijar la fecha de la 'estabilización lesional' debemos tener en cuenta el informe forense de sanidad.

Por lo tanto los días indemnizar son 1 día de ingreso hospitalario y 112 días impeditivos, con aplicación del baremo del año 2010, serán respectivamente, 66 euros y 6009,92 (112 x 53,66). En total 6075,92.

TERCERO.-En cuanto a secuelas, y teniendo en cuenta, por una parte que no se discute la existencia de las secuelas en el informe médico forense, coincidentes con las del Doctor Feliciano -excluida la de codo doloroso- y por otra parte que el informe pericial emitido por este doctor, presentado con el escrito de demanda, les asigna la puntuación de 3 puntos a las lesiones meniscales y 4 puntos al perjuicio estético, siendo el único que puntúa las secuelas al no hacerlo la Sra. Médico forense, procede confirmar en este extremo la Sentencia de instancia, que fija la cantidad de 2161,17 euros para la secuela meniscal y la de 2936,80 euros por el perjuicio estético. En total 5097,97 euros.

CUARTO.-En el escrito de contestación a la demanda, la compañía de seguros demandada alegó que al demandante no le correspondía factor de corrección alguno por perjuicio económico sobre la indemnización que pudiera corresponderle por incapacidad temporal al no acreditar ni ingresos ni perjuicios específicos y que el mismo factor corrector aplicado a la indemnización por secuelas no es de un automático incremento del 10%.

En el escrito de recurso de apelación ya no se cuestiona la aplicación del factor de corrección a los días de incapacidad y secuelas, limitándose el recurso a impugnar el pronunciamiento de la Sentencia, en este particular, en relación únicamente con el perjuicio estético, al estimar que no procede la aplicación del factor de corrección a dicho perjuicio.

La cuestión así planteada en el recurso no fue pues oportunamente alegada por la ahora apelante -en su escrito de contestación a la demanda, por lo que dicha alegación debe ser reputada extemporánea a la par que vulneradora del derecho de defensa y de igualdad de armas de las partes, dando oportunidad a la parte contraria de oponer lo que estimase oportuno, desde el punto de vista formal o de fondo, y, en su caso, proponer prueba para acreditar la existencia del hecho invocado, por lo que su introducción en esta alzada merece ser rechazada de pleno.

Ello conlleva la confirmación de la Sentencia en cuanto concede el 10% de factor de corrección por lesiones, secuelas y perjuicio estético.

QUINTO.-En relación con los daños materiales (casco, pantalones, botas y cazadora), ascendentes a la cantidad de 852,90 euros, ante el razonamiento expuesto en el fundamento de derecho octavo de la Sentencia apelada, el recurso de apelación se limita a repetir lo que ya había dicho en el escrito de contestación a la demanda, es decir que había que aplicar un porcentaje de depreciación por uso, sin realizar ningún razonamiento para contradecir los motivos por los que en la resolución apelada no se aplica ninguna minoración a la indemnización.

SEXTO.-Teniendo en cuenta lo expuesto la indemnización que corresponde es la de 13.144,17 euros (6075,92 euros por días de incapacidad; 607,59 por 10% factor corrección lesiones; 5097,97 por secuelas; 509,79, por 10% factor corrección secuelas; y 852,90 por daños materiales), de los que habrá que deducir la cantidad de 7.716,36 euros abonados por la aseguradora demandada, lo que hace un total de 5.427, 81 euros.

SÉPTIMO.-El accidente de tráfico ocurrió el 19 de febrero de 2010, tramitándose un procedimiento penal, no habiendo consignado la aseguradora cantidad alguna hasta el 11 de abril de 2013, en que consignó la suma de 7.716,36 euros.

Por lo tanto, al haberse realizado una consignación extemporánea e insuficiente, resulta procedente, tal y como ha resuelto la Sentencia de instancia, la imposición de los intereses del art. 20 de la LCS .

OCTAVO.-No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art.398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de LINEA DIRECTA ASEGURADORA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 831/2013, y revocando parcialmente la referida resolución, debemos condenar y condenamos a la demandada LINEA DIRECTA ASEGURADORA, a que abone al actor la cantidad de 5427,81 euros e intereses del art. 20 de la LCS ; sin hacer especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.