Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 113/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00170/2015

ROLLO 113/2015

CALIFICACION CONCURSO 48/2013

JUZGADO LEON 8 Y MERCANTIL

S E N T E N C I A NÚM. 170/2015

ILTMOS. SRES.

DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-PRESIDENTA

D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO

En León, a Treinta de Junio de dos mil quince.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000048 /2013, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2015, en los que aparece como parte apelante, Apolonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL ANGEL DIEZ CANO, asistido por el Letrado D. Francisco Prada Galloso, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL M.F., ADMINISTRACION CONCURSAL , MARMOLERIA LEONESA SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. , MARIA FLOR HUERGA HUERGA , MIGUEL ANGEL DIEZ CANO , asistido por el Letrado D. , GUILLERMO VEGA REBUELTA , siendo Magistrado Ponente D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 05/01/2015 , en el procedimiento 48/2013 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene FALLO:Estimo parcialmente la demanda de calificación deducida en la presente Sección de Calificación por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, con los siguientes pronunciamientos:

Declaro culpable el concurso de la mercantil MARMOLERÍA LEONESA Sl.

Declaro como persona afectada por dicha calificación a Apolonio , a quien condeno a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 3 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedores concursales o de la masa, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 02/06/2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado Mercantil que ha declarado culpable el concurso de la sociedad Marmolería Leonesa y a Apolonio como persona afectada por dicha calificación como administrador de la sociedad, ha sido recurrida por éste último interesando su revocación y que se declare el concurso fortuito y en caso de mantenerse la calificación como culpable se rebaje al administrador de la condena de inhabilitación impuesta y se reduzca al mínimo legal. En virtud de lo dispuesto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil analizaremos a continuación los motivos concretos de impugnación de la recurrida.

TERCERO.-Es oportuno antes de entrar propiamente en el análisis de los motivos de recurso relatar la doctrina que inspira la calificación como culpable del concurso. La Sección de calificación se apertura con el fin de analizar las causas de la insolvencia, al objeto de comprobar si el deudor ha actuado con culpabilidad o no, y en su caso, depurar las responsabilidades que fueren procedentes, determinando las personas que deban ser responsables. Inclinándose la Ley Concursal por reprobar conductas y determinar responsabilidades sólo cuando el concurso deriva específicamente gravoso para los acreedores y sancionándose con la presunción 'de iure' de culpabilidad del concurso aquellos en que durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos.

El artículo 164-1º de la Ley Concursal conceptúa como culpableel concurso 'cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor... sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho'.

La calificación del concurso como culpablese conecta con un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad, de culpabilidad cualificada (dolo o culpa grave), voluntad en el ánimo de dañar y omisión de la diligencia debida -ex artículo 1.104 del Código Civil - no solo comparativamente con la media que se espera de una persona normal, sino con la específica de un ordenado comerciante o representante legal y con un concreto resultado, cual es 'la generación o agravación del estado de insolvencia', actual o inminente, artículo 2.2 º y 3º de la Ley Concursal , en relación de causalidad.

La Ley establece dos tipos de presunciones: de concurso culpabley de actuación con dolo o culpa grave. Al primer tipo pertenece el artículo 164-2 de la Ley Concursal , mediante un sistema de presunciones iuris et de iure, como se infiere de la expresión 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable...'.

CUARTO.-La culpa supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor. El Tribunal Supremo la define como 'la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado querido'. Se exige que ese dolo o culpa grave medie en la 'generación o agravación de estado de insolvencia'. El legislador ha establecido un régimen específico que sanciona al deudor y, en su caso, a terceros, no por el hecho mismo de la insolvencia, presupuesto objetivo del concurso, sino por haber existido acciones u omisiones con dolo o culpa grave. Esas acciones y omisiones pueden haber sido anteriores a la insolvencia, coetáneas o incluso posteriores a la misma, sancionándose como se determina en el art. 172 de la Ley Concursal , a su vez han podido generarla o agravarla.

Estas acciones u omisiones pueden provenir del deudor, representantes legales y en el caso de las personas jurídicas de los administradores tanto de hecho como de derecho. Suscitándose en la mayoría de los casos dificultades a la hora de la prueba de los hechos por ser muchas veces clandestinos, ocultos o secretos. Por ello el legislador ha establecido unas presunciones de culpabilidad, siguiendo la tradición histórica de nuestro derecho de insolvencias. En el art. 164 establece una seria de presunciones de concurso culpable 'iuris et de iure' que no admiten prueba en contrario; y en el art. 165 enumera unas presunciones de dolo o culpa grave 'iuris tantum' que admiten prueba en contrario. Las primeras precisa únicamente la concurrencia del supuesto de hecho, sin necesidad de dolo o culpa, ante ellos el concurso se declara culpable siendo competencia exclusiva del Tribunal.

QUINTO.-La insolvencia es un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar. Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin mas que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga.

Para la jurisprudencia, bien se tome doctrinalmente como decisivo el concepto de insolvencia, entendida como la impotencia patrimonial para satisfacer deudas vencidas, bien se defina atendiendo a la circunstancia de la cesación de pagos, o bien, se pongan ambas en relación para afirmar que sólo se podrá producir la segunda como consecuencia de la primera, lo cierto es que para el legislador la quiebra (hoy concurso de acreedores) supone y exige un sobreseimiento en los pagos ( Sentencia del T.S. de 27 de febrero de 1965 y 7 de octubre de 1989 ), lo que significa no atender al pago de los créditos eficientes que se reclamen ( Sentencia del T.S. de 18 de octubre de 1985 ).

Todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, 'iuris et de iure' e 'iuris tantum' que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que deber resultar suficientemente probado. Así pues se requiere: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a titulo de dolo o culpa grave, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

En el supuesto de la conducta tipificada en el art. 164.2 bastará la realización del supuesto de hecho para llevar a la culpabilidad. Por el contrario en los supuestos del art. 164.1 y art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores, pero en este último precepto, presumido de forma 'iuris tantum' el dolo o la culpa, la carga de la prueba se distribuye de forma distinta: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento activo u omisivo del deudor y la relación de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. En otro caso, presumido el dolo o la culpa grave, corresponde al deudor o la persona afectada por la calificación convencer sobre su falta de concurrencia.

Por ello, no es necesario que se valore en cada caso concreto la concurrencia de dolo o culpa grave, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, ya que se trata de supuestos que, en todo caso, determinan tal calificación por su intrínseca naturaleza, siempre que sean imputables al deudor o a sus representantes legales, o administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

SEXTO.La causa identificada en el art. 164.2.1 de la Ley Concursal implica que acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas el concurso inexorablemente (en todo caso dice el precepto) debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa del deudor o de sus representantes legales si los tuviere, o de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho en el caso de persona jurídica. Por ello no es necesario que se valore en cada caso concreto la concurrencia de dolo o culpa grave, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, ya que se trata de supuestos que, en todo caso, determinan tal calificación por su intrínseca naturaleza, siempre que sean imputables al deudor o a sus representantes legales, o administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros y que se deduce de una declaración de conocimiento que emite el empresario cumpliendo con ello un deber público, como así se impone en el art. 25.1 del Código de Comercio ; a su vez, la Ley impone también el deber de publicación de las cuentas mediante su depósito en el Registro Mercantil.

SEPTIMO.-La proyección de la anterior doctrina al caso, siendo un hecho cierto que en el año 2009 se procedió a realizar una operación de conversión de créditos frente a la mercantil Petrabor Producción S.L. en participaciones de la misma mediante la ampliación de capital de ésta última. Siendo el importe de los créditos de la concursada de 1.944.464,59 euros, obteniendo a cambio un porcentaje del 30,70 por ciento de su capital social mediante una operación de aumento de capital. Se obtuvo por dicha operación un nominal de 25.853 euros con una prima de emisión, claramente sobrevalorada, de 1.918.611,59 euros, suponiendo contablemente dicha operación una pérdida de 1.408.656,43 euros.

La sentencia recurrida admite como hecho incontrovertido que en la secuencia de balances de situación de la concursada en los años 2009 a 2012 no se recoge ninguna modificación en la valoración otorgada a la mencionada participación en Petrabor, reflejándose sucesivamente por el importe de los créditos de Marmolería Leonesa SL : 1.944.464,59 euros, habiéndose producido una disminución del patrimonio de Petrabor que pasó de 3.561.516,54 euros en el año 2009 a 2.413.781,93 euros en el año 2012, hecho que como bien dice la recurrida debio recogerse en la contabilidad de la concursada en relación con las participaciones que en ella tenia y puesto que no se acredita la existencia de plusvalías tácitas.

Se alega en el recurso en relación con esto último que se siguió el Plan General de Contabilidad (aplicable a las pequeñas y medianas empresas, Real Decreto 1515/2007) y que existian unas expectativas de negocio con otras empresas que justificaba que no se reflejase cierto deterioro en las participaciones de Petrabor. Así como el convenio de acreedores para refinanciar la deuda y por eso no se recogían las variaciones contables, pero es lo cierto que dichos convenios y expectativas de negocio con otras empresas, entre ellas El Corte Inglés, no consta llegasen a consumarse y no se modificó la contabilidad. Tanto el Plan General de Contabilidad, Real Decreto 1514/2007 de 16 de noviembre como el Plan General de Contabiidad para las Pequeñas y Medianas empresas obligan que al formular las cuentas anuales de la empresa han de contener los cambios en el patrimonio neto del ejercicio si es necesario hacer correcciones valorativas para atribuirles el valor inferior que les corresponde, cumpliendo con ello lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad en cuanto exige que el informe sobre cuentas anuales ha de ser útil, comprensible y mostrar la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera y de los resultados de la empresa. El informe ha de ser fiable atendiendo al valor razonable lo que ha de hacerse en relación con los activos financieros que precisen de correcciones valorativas. Por lo demás, analiza ya la sentencia de forma detallada y critica los datos contables y el informe de auditoria respecto de diverso material no inventariado correspondiente a retales de tableros de piedra.

En el presente caso, el conjunto de circunstancias puestas de manifiesto a lo largo del procedimiento y que la sentencia analiza detalladamente lleva a alcanzar la conclusión de que se han cometido irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación real financiera y patrimonial de la empresa concursada, hechos que son relatados con detalle en el informe de la Administración Concursal y que el Ministerio Fiscal incardina dentro del art. 164.2.1º de la Ley Concursal , sin que relevancia alguna tenga que la primera no mencione expresamente el apartado del precepto cuando los define y lo concreta la otra parte, el Ministerio Fiscal, todo ello en relación con la 'causa petendi' y fijación del objeto de proceso y la aplicación del principio: 'iura novit curia'.

Como corolario de todo ello se concluye que la concursada llevaba una contabilidad no adecuada a la normativa legal que integra el supuesto contemplado en el art. 164.2.1 citado como así se califica en la sentencia recurrida, en cuanto se estima que se ha incumplido sustancialmente la obligación de una correcta y adecuada llevanza de la contabilidad que supone una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Por todas las razones expuestas merece ser sancionado el concurso como culpable como correctamente se ha efectuado en la sentencia recurrida. Siendo esta la causa que se recoge en la sentencia (descartando otras causas) y que se perfila como constitutivo de la declaración de concurso culpable en el informe de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal.

OCTAVO.-Finalmente se pide en el recurso que para el supuesto de confirmar la culpabilidad no se imponga la sanción de inhabilitación en el plazo fijado en la sentencia sino que se reduzca al mínimo de dos años.

Se han producido para el apelante las consecuencias pedidas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en menor medida que la interesada y respecto de aquellas afectadas por el principio de rogación, entendiendo como tales todo lo que vaya mas allá de la inhabilitación imponible de oficio y por razones de orden publico y expresamente solicitada. Teniendo en cuenta los hechos juzgados y que han dado lugar a la calificación como culpable del concurso, se considera ponderado el tiempo fijado como inhabilitación.

NOVENO.-Desestimándose los motivos de recurso se imponen las costas del mismo a la parte recurrente, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimando el recursode apelación interpuesto por la representación de Apolonio contra la sentencia de fecha 05/01/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 y Mercantil de León . Debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte recurrente.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto. Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.