Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 487/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 487/2014

Guarda y custodia contencioso núm. 871/2013

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 170/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D.ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a nueve de abril de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y custodia contencioso número 871/2013, del Juzgado Primera Instancia 7 Lleida, rollo de Sala número 487/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2014 . Es apelante Eugenio , representado por la procuradora MARIA ANGELS CAPELL FABREGAT y defendido por la letrada FRANCESCA AUGÈ GOMA. Es apelada María Esther , representada por la procuradora MACARENA OLLE CORBELLA y defendida por la letrada Marta Martinez Herrera. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2014 , es la siguiente:

' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDADE MEDIDAS PERSONALES Y PATRIMONIALES PARA HIJOS MENORES DE EDADinterpuesta por María Esther representada por la procuradora Doña Macarena Olle Corbella y asistida por la abogada Doña Marta Martinez Herrera contra Eugenio , siendo parte el Ministerio Fiscal, debo adoptar las siguientes medidas respecto a los hijos menores de edad Raimundo y Juan Ignacio :

1.- Los hijos menores de edad Raimundo y Juan Ignacio quedan bajo la potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre, pudiendo tenerles el padre consigo:

- Un fin de semana al mes, avisando con una antelacion minima de siete dias. Los recogera el sabado por la mañana y los devolvera el domingo por la tarde. Sin distincion de periodos vacacionales.

2.- Se fija en 300 euros mensuales la cantidad que Eugenio deberá abonar en concepto de alimentos para sus hijos menores de edad Raimundo y Juan Ignacio , a razon de 150 euros para cada uno, cantidad que deberá ser abonada en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, y que se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios en sentido estricto seran abonados por mitad y previo acuerdo de los padres. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Eugenio interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria la cual se opuso al mismo y, asimismo, impugno la sentencia de primera instancia. Seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 9 de abril de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda de medidas personales y patrimoniales para hijos menores de edad y acuerda que los hijos menores de edad Raimundo y Juan Ignacio queden bajo la potestad de ambos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre, pudiendo tenerlos el padre consigo un fin de semana al mes, avisando con una antelación mínima de siete días, recogiéndolos el sábado por la mañana y devolviéndolos el domingo por la tarde, sin distinción de periodos vacacionales; fijando la pensión alimenticia a satisfacer por el padre en favor de los hijos en 150 € para cada uno, siendo que los gastos extraordinarios en sentido estricto serán abonados por mitad y previo acuerdo de los padres.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación el demandado, mostrando disconformidad con la determinación de los criterios del régimen de visitas, en concreto con el sistema fijado en cuanto a la recogida y devolución de los menores los fines de semana que estén en su compañía. En relación con lo anterior alega también que existe una omisión en la resolución recurrida, al no resolver sobre la asunción de los gastos que comporta el traslado de los menores para llevar a cabo el régimen de visitas, interesando que sean abonadas por mitad entre ambos progenitores, debiéndose incluir dentro de los gastos extraordinarios.

La actora se opone al recurso e impugna, a su vez, la sentencia, mostrando disconformidad con el importe de la pensión alimenticia en favor de los hijos, invocando error en la valoración de la prueba, tanto de los ingreso de la misma como del progenitor no custodio. Con carácter subsidiario, muestra también disconformidad en cuanto a los conceptos que engloba la pensión de alimentos, al considerar que los gastos relativos a libros, material escolar, actividades extraescolares, excursiones y salidas ordinarias del colegio y similares no son gastos ordinarios incluidos en la pensión alimenticia, como establece la sentencia recurrida, sino gastos extraordinarios que deben ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

SEGUNDO.-Analizando en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por el demandado, muestra disconformidad con la determinación de los criterios del régimen de visitas, en concreto con el sistema fijado en cuanto a la recogida y devolución de los menores los fines de semanaque estén en su compañía. Refiere que teniendo en cuenta la distancia que existe entre el domicilio de ambos progenitores; el hecho que el mismo trabaja en el sector de la hostelería todos los fines de semana; que además no tiene vivienda en Lleida donde poder estar con sus hijos el fin de semana y que los mismos cuentan actualmente con 13 y 16 años y pueden desplazarse al lugar donde vive el padre; lo procedente es que sea la madre quien lleve a los hijos al lugar de residencia del padre y que sea éste último quien los devuelva al domicilio materno o incluso que sean los menores quien efectúen solos el desplazamiento al domicilio del progenitor.

En relación con lo anterior alega también que existe una omisión en la resolución recurrida, al no resolver sobre los gastosque comporta el traslado de los menores para llevar a cabo el régimen de visitas, interesando que sean abonadas por mitad entre ambos progenitores, debiéndose incluir dentro de los gastos extraordinarios.

Sobre los gastos de traslado de hijos menores de edad se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 19 de noviembre de 2014 y con anterioridad en la sentencia de 26 de mayo de 2014 , en las que fija doctrina jurisprudencial sobre la materia en el siguiente sentido:

'Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 :

Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso concurran una serie de circunstancias que determinan que proceda mantener el régimen de recogida y devolución de los menores al domicilio materno establecido en la resolución recurrida, debiendo ser el padre quien asuma los gastos de dicho traslado.

En primer lugar ha quedado perfectamente acreditada la movilidad permanente del padre, con continuos cambios de trabajo y de domicilio, hasta el punto que a lo largo del procedimiento ha residido primero en Burgos y posteriormente en Valencia, siendo que en la actualidad se desconoce el concreto domicilio del mismo, desprendiéndose de la vida laboral que desde el 26 de febrero de 2015 trabaja para la empresa 'Grupo Hoteles Playa, SA'.

En segundo lugar hay que tener presente también que el régimen de visitas que se atribuye al padre es de tan sólo un fin de semana al mes, lo que determina que sea la madre quien soporta el peso de todos los gastos que generan los hijos.

En tercer lugar no puede perderse de vista la capacidad económica de la madre que con unos 1200 euros al mes tiene que hacer frente a todos los gastos de los menores, siendo que, atendiendo a la capacidad económica del progenitor no custodio, la pensión alimenticia ha sido fijada en la exigua cantidad de 150 € por hijo.

Resulta, pues, evidente que a efectos de maximizar la pensión alimenticia fijada en favor de los hijos, no se puede pretender que la misma se invierta en los costes de los viajes de los menores para visitar al progenitor no custodio. Esto es, ningún sentido tiene duplicar gastos con los exiguos ingresos de ambos progenitores.

En definitiva, las circunstancias expuestas determinan que proceda confirmar la resolución recurrida en cuanto al extremo relativo a que sea el padre quien recoja a los menores el sábado por la mañana y los devuelva el domingo por la tarde al domicilio materno, debiendo ser el mismo quien corra con los gastos de los desplazamientos de los menores en caso de no disfrutar de sus hijos en la ciudad de Lleida, extremo este último claramente más beneficioso para los menores atendiendo a la gran movilidad del padre, desconociéndose por otra parte si el lugar en el que reside le permite alojar a sus hijos, siendo que además de esta forma se evitaría una duplicidad de gastos, nada aconsejable a tenor de los ingresos del progenitor.

TERCERO.-La actora impugna la sentencia, mostrando disconformidad con el importe de la pensión alimenticiaen favor de los hijos con cargo al padre, invocando error en la valoración de la prueba, tanto de sus ingresos como del progenitor no custodio. Refiere que no es cierto que cobre 780 € mensuales, siendo que su salario base, sin horas extra, de media jornada, no alcanza los 500 €, a lo que hay que añadir la pensión por incapacidad de 400 €, lo que determina que mensualmente debe subsistir con menos de 1000 €. En cuanto a los ingresos del progenitor, pone de manifiesto que ha variado la situación económica del mismo por cuanto actualmente vive de alquiler en Valencia y trabaja en un restaurante, percibiendo un salario superior al que percibía, al parecer, en Burgos, siendo que su situación económica no es tan precaria como la que pretende hacernos ver, llevando un nivel de vida superior al que declara, por lo que interesa se fije una pensión alimenticia de 600 € mensuales a razón de 300 € por cada hijo.

Para centrar debidamente la cuestión no está de más recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los Arts. 236-17 y. 237-1 del Código Civl de Cataluña (CCCat) y cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( Arts. 233-8 , 237-7 , y 237-9 CCCat ), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto caso.

Partiendo de estos criterios, la Sala considera que atendiendo a la situación fáctica concurrente la cantidad fijada en la resolución recurrida se ajusta debidamente a las circunstancias del caso.

Alega la impugnante que la juez a quo no ha valorado correctamente la capacidad económica del progenitor no custodio, pero lo cierto es que de la prueba practicada en esta segunda instancia no se desprende en ningún momento la mayor capacidad económica pretendida.

Al efecto, ha quedado acreditado que el demandado durante un período de tiempo ha trabajado en un bar de Valencia en virtud de un contrato de trabajo temporal como cocinero suscrito en fecha 1 de agosto de 2014.

Consta también probada la reducción de jornada de dicho contrato de trabajo a 10 horas semanales en septiembre de 2014, desprendiéndose de las nóminas aportadas relativas al mes de septiembre unos ingresos de 388,34 y 169,88 euros; 290,98 euros el mes de octubre y 232,78 euros el mes de noviembre de 2014.

Ha aportado también el demandado resolución de baja en la Seguridad Social como trabajador de la referida empresa en fecha 24 de noviembre de 2014.

Por último del informe de vida laboral del Sr. Eugenio se desprende que ha prestado sus servicios para la empresa Catering Lluna Nova, SL de 9 de diciembre de 2014 a 6 de enero de 2015 y en la actualidad trabaja para la empresa 'Grupo Hoteles Playa, SA', siendo la fecha de alta el 26 de febrero de 2015, desconociéndose las concretas circunstancias del contrato de trabajo ni los concretos ingresos que percibe.

En cuanto a los ingresos de la actora, de las nóminas aportadas se desprende un salario neto de 785,73 € en el mes de diciembre de 2013; 797,84 € en noviembre de 2013; 683,34 € en octubre de 2013; 645,20 € en junio de 2013; 445,86 € en julio de 2013 y 456,35 € en agosto de 2013.

Igualmente ha quedado acreditado que percibe una pensión por incapacidad permanente total de 405,65 € mensuales por 14 pagas.

De las declaraciones de la renta aportadas a los autos, se desprende un rendimiento neto por trabajo personal de 8.252,24 € en la de 2011 y 5.567,80 € en la de 2012.

En cuanto a los gastos de los menores, ha quedado acreditado que ambos asisten a un instituto público, sin que hayan quedado acreditados gastos especiales más allá de los necesarios de alimentación, vivienda y vestido.

Por todo ello, ponderando todas las circunstancias concurrentes hay que mantener en esta alzada el recto criterio valorativo de la juzgadora de instancia, que no resulta desvirtuado por las alegaciones de la recurrente.

CUARTO.-La impugnante muestra también disconformidad en cuanto a los conceptosque engloba la pensión de alimentos, al considerar que los gastos relativos a libros, material escolar, actividades extraescolares, excursiones y salidas ordinarias del colegio y similares no son gastos ordinarios incluidos en la pensión alimenticia, como establece la sentencia recurrida, sino gastos extraordinarios que deben ser abonados por mitad entre ambos progenitores.

Sobre la naturaleza de los gastos extraordinarios se ha pronunciado este Tribunal en diversas resoluciones y al respecto es ilustrativa la Sentencia 23/12/2011 , que establece: 'També és objecte de recurs el pronunciament relatiu a les despeses extraordinàries del menor, en les quals s'inclouen les de caràcter acadèmic, inclosos els llibres de col·legi. Convé aclarir, una vegada més, que tal i com hem dit en no poques ocasions, i seguint el criteri pràcticament majoritari en les Audiències Provincials, que si bé el terme de despeses extraordinàries és un concepte jurídic indeterminat, de difícil concreció a priori, s'ha d'entendre que ho són aquelles que no són ordinàries, independentment que siguin mensuals o periòdiques, és a dir, les que no són habituals, si no que són imprevisibles. Una altra cosa és la forma en la qual han de ser sufragades pels progenitors, qüestió diferent al de despesa extraordinària. Així, caldria distingir les despeses extraordinàries necessàries, que han de ser satisfetes per tots dos progenitors per parts iguals ( una operació, una pròtesi, un reforç escolar necessari pel nen ...), d'aquelles que són extraordinàries però no necessàries, que només han de ser sufragades per tots dos progenitors si hi ha acord, doncs si no n'hi ha només l'ha de sufragar el progenitor que compromet la despesa. Així, ja hem dit a la nostra sentència de 24-4-09 que són despesa extraordinària: ' ..... los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario (porque salen de lo natural o común), que no sean habituales sino imprevisibles, no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados. Desde esta perspectiva, en principio, no tienen tal consideración de gasto extraordinario los libros escolares, o el material escolar, ni los demás gastos propios de la actividad escolar de los menores como colonias, excursiones, ropa de deporte, educación extraescolar, etc., sino que deben considerarse como gasto ordinario y, por tanto, incluidos dentro del concepto de alimentos propiamente dicho, cubierto por el pago mensual de la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio en la que ha de entenderse englobado, según los Arts. 143 y 259 del Codi de Familia , todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y también la educación y formación integral de los hijos menores de edad. Por el mismo motivo, los gastos que puedan derivarse de una enfermedad y que sean imprevistos, que rebasen los que se devengan de forma continuada, periódica y habitual, como podría ser el caso de una intervención quirúrgica deben ser satisfechos por cada progenitor en el 50% de los mismos. Solamente aquellos gastos extraordinarios que no tengan el carácter de necesario, sin perjuicio del acuerdo a que puedan llegar las partes, deberán ser satisfechos por el progenitor que contraiga la obligación'. Per tant, de les despeses que enumera la sentència apel·lada com a extraordinàries, s'haurien d'excloure les de formació, atès que per mandat legal estan incloses dintre del concepte d'aliments pròpiament dit, i també els llibres, el material escolar, o les sortides organitzades per l'escola, totes les quals també integren la formació reglada d'un menor i, a més, no tenen el caràcter d'imprevistes, doncs sempre es produeixen encara que sigui una vegada a l'any (cas dels llibres, bates, AMPA, assegurança escolar...), o diverses vegades l'any. Pel que fa a les activitats extraescolars, precisem que les organitzades per l'escola, com ara sortides o excursions, evidentment que no són despeses extraordinàries, si no que són ordinàries, al ser usuals i habituals en qualsevol centre i formar part del procés educatiu. Ara bé, pel que fa a les activitats extraescolars pròpiament dites, aquelles que ja eren habituals abans de la separació, ja disposen del consentiment dels progenitors (prestat durant la convivència). En canvi, les no habituals, efectuades fora de l'horari lectiu, com seria un curs de natació, anglès, informàtica, futbol, etc, sí són despesa extraordinària, però no són despesa necessària, per la qual cosa només si hi ha mutu acord han de ser sufragades per ambdós progenitors a parts iguals, de forma que la voluntat unilateral d'un dels pares no les pot imposar a l'altra'.

De acuerdo con lo expuesto, procede confirmar la resolución recurrida en cuanto a los conceptos que deben incluirse dentro de la pensión alimenticia y que, por tanto, no tienen la naturaleza de gastos extraordinarios, precisando, no obstante, y en consonancia con lo expuesto reiteradamente por esta Sala, que respecto a las actividades extraescolares, las organizadas por el centro educativo de los menores, no son gastos extraordinarios, sino ordinarios, al ser usuales y habituales en cualquier centro y formar parte del proceso educativo y, en cambio, las no habituales, efectuadas fuera del horario lectivo, sí son gasto extraordinario.

QUINTO.-Dada la naturaleza de la materia no procede hacer especial imposición de costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEtanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eugenio , como la impugnación interpuesta por la representación de María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 de LLeida en los autos de Guarda y Custodia 871/2013 y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución,en el único sentido de acordar que el padre deberá correr con los gastos de los desplazamientos de los menores los fines de semana que estén en su compañía y precisar que respecto a las actividades extraescolares, las organizadas por el centro educativo de los menores, no son gastos extraordinarios, sino ordinarios, al ser usuales y habituales en cualquier centro y formar parte del proceso educativo y, en cambio, las no habituales, efectuadas fuera del horario lectivo, sí son gasto extraordinario, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.