Sentencia Civil Nº 170/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1025/2013 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 397/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1025/2013.

SENTENCIA Nº 170/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de marzo de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 397/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Dña. Frida , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de la Rosa Ceballos, y asistido del Letrado D. Carlos Mariscal García, frente a D. Luis Angel , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Fernández Fornés y asistido del Letrado D. Juan Maldonado Rodríguez, actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de junio de 2013, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 397/2012 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que debiendo estimar como estimo la demanda presentada por Dña. Frida , representada por el Procurador D. Francisco de Paula Rosas Ceballos frente a D. Luis Angel , representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Trevilla Vives, debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de la hija común:

1) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor de edad a Dña. Frida , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquélla.

2) Como régimen de visitas para D. Luis Angel éste podrá estar en compañía de la hija sujeta a la patria potestad que está bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía todos los fines de semana desde la salida del colegio de la menor hasta las 18.30 horas del domingo, que será recogida por la madre en el domicilio paterno; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa, y verano, siendo divididos los meses de julio y agosto en quincenas alternas; eligiendo estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y en los impares el padre.

3) Por el capítulo de alimentos a la hija menor D. Luis Angel abonará a Dña. Frida , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 150 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe Dña. Frida . Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E. u organismo que los sustituya. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere la menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.

4) Se otorga el uso de la vivienda familiar, así como el mobiliario y ajuar existente en la misma a Dña. Frida , quien residirá en dicha vivienda en compañía de la hija.

Todo ello, sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 12 de marzo de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada, en disconformidad con la atribución a la apelada de la guarda y custodia de la hija menor común, alegando que en la contestación a la demanda interesó la atribución de la guarda y custodia de la hija, preocupado por el trato dispensado por la Sra. Frida y su nueva pareja, estando la menor poco vigilada y pasando muchas horas sola en la calle, estimando que era lo mejor para el interés de la menor, ya que el padre no trabaja y podría pasar más tiempo con ella, estando dispuesto a adaptar el régimen de visitas a favor de la madre al horario laboral de ésta. Añade que derivado el caso a medición, la mediadora no le explicó claramente el acuerdo al que estaban llegando, en el que se atribuía la custodia a la madre, cuando él pensaba que se estaba acordando la custodia compartida, sin ser consciente de las consecuencias del acuerdo hasta que se lo explicó su Letrada; y habiéndolo manifestado así en el acto de la vista, no se valoró adecuadamente su aptitud para quedar al cuidado de la menor ni tampoco un régimen de custodia compartida que hubiera favorecido a ambos progenitores. En segundo lugar, impugna la atribución del uso de la vivienda familiar a la apelada, interesando que le sea atribuido el uso al mismo, como consecuencia de la atribución de la custodia de la hija, ya que Doña Frida posee una vivienda en el mismo barrio, mientras que el apelante no dispone de vivienda, lo que dificultará las estancias con la menor, al tener que acudir al domicilio de algún familiar.

SEGUNDO.-Comenzando con la impugnación del pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia de la hija a la madre, se ha de comenzar señalando que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés del menor sobre cualesquiera otras consideraciones. Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos de ruptura de los progenitores, en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de aquéllos. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012 , que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Como señala la STS de 29 de abril de 2013 , lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil , aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que «su preocupación fundamental será el interés superior del niño», declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero , de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

La Sentencia apelada acuerda la atribución de la guarda y custodia de la hija a la madre, basándose en las conclusiones del informe practicado por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado, a fin de preservar la estabilidad de la menor. No es que se haya tenido en cuenta, como parece indicar el recurrente, el acuerdo al que llegaron ante la mediadora, sino el informe de la trabajadora social, en cuyas conclusiones estima adecuado el acuerdo al que llegaron las partes por el que se atribuye la custodia a la madre con un régimen de vistas inspirado por la flexibilidad, y amplio a favor del padre en caso de desacuerdo, que comprende todos los fines de semana y la mitad de las vacaciones escolares, y que recoge el acuerdo al que las partes manifestaron haber llegado ante la trabajadora social. Las alegaciones del recurso, carentes de sustento probatorio, no han quedado desvirtuadas por la decisión de la juzgadora de instancia que acoge el informe pericial. Debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC ) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000 ). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010 : 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'. En el presente caso, se ha de respetar la resolución de instancia, por estimar que es lo más conveniente para la menor, teniendo en cuenta lo expuesto en el informe del Equipo Psicosocial.

TERCERO.-Como corolario de la desestimación de la pretensión de atribución al padre de la guarda y custodia de la hija, resulta procedente la desestimación del segundo motivo de recurso en el que interesaba la atribución igualmente al mismo del uso y disfrute de la vivienda familiar. La Sentencia apelada aplica el interés de la menor, y el criterio recogido en el art. 96 del Código Civil (aunque relativo a procesos matrimoniales), que prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges, se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , el art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ). El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). El interés del menor, según la STS de 17 de junio de 2013 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros'. Como indicaba la STS de 14 de abril de 2011 , la atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, debiendo recordarse que el deber de alimentos de los padres a los hijos, incluye la habitación ( art. 142 CC ). Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luis Angel , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, en los autos de Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos número 397/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-